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WTO框架下公共道德例外条款的泛化解读及其体系性影响

    【中文关键词】 WTO;公共道德例外;上诉机构;道德帝国主义;域外效力

【摘要】 公共道德例外是所有国际贸易协定中的一个标准条款。在全面梳理WTO框架下涉及该条款的相关贸易争端的基础上,本文认为WTO专家组和上诉机构对此条款采用了一种过于宽松的解释方法,而这一解释进路将会导致该条款的泛化解读,使其极有可能成为人权、民主、劳工权利和妇女权利等一系列非贸易问题进入多边贸易体制的后门,进而打破WTO体系脆弱的内在平衡。防止形形色色的非贸易政治性议题和贸易问题挂钩是包括中国在内的广大发展中国家在多边贸易体制内的努力目标之一。为预防公共道德例外条款的泛化解读可能给多边贸易体制带来的深远体系性影响,本文提出WTO上诉机构应重新考虑其对如何解释和认定公共道德这一问题所持的立场,同时采用一种新的解释方法。本文进而对这种新的解释方法进行了详细的阐述和分析。

【全文】

目次

一、引言

二、WTO体系中公共道德例外条款的解释方法:从2005年美国博彩案到2017年巴西税费案

三、对WTO上诉机构立场的若干反思

四、一种新解释路径的提出

五、结语

一、引言

公共道德例外是当今几乎所有国际贸易条约中的一个标准条款。依据该条款,如果为保护国内公共道德所必需,条约成员方可以合法地违背相关的市场准入承诺和采取一定的贸易限制措施。以1994年《关税贸易总协定》第20条(a)段为例,该段规定:

在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下,本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施:

(a)为保护公共道德所必需的措施;

……

毋庸置疑,如果某一进口产品会威胁到国内的公共道德理念,如宣扬暴力、色情和迷信的进口出版物等,WTO成员方政府当然不应该被要求继续承担允许该产品进口的市场准入义务。然而,公共道德这一概念最显著的特征是具有很大的模糊性,其含义随着社会的发展处于不断的演进中,涵盖了一个社群中方方面面的行为。[1]如果对公共道德例外条款的适用不加任何限制,则此条款极有可能会被滥用,成为实施贸易保护的手段。[2]退一步讲,即使没有任何贸易保护的动机,公共道德例外条款也有可能会被过分扩张解释,为并不被国际社会所公认的某一特定社会、文化、伦理或者宗教价值的域外适用提供合法性支持,例如通过贸易限制的手段来迫使其他成员方在提高劳工权利或者避免性别歧视方面达到一定国际标准等。其结果是某些大国通过WTO机制把自己的道德标准强加给其他迥异的文化体系和成员方,为WTO体系带来道德帝国主义的危机。[3]

这些担心并非空穴来风。虽然公共道德例外条款在GATT/WTO多边贸易体系中沉睡了将近六十年,并不为多数人所关注,但最近十年来一系列涉及该条款的重大贸易争端促使国际经济法学界开始认真审视这一近乎被遗忘的条款。在2005年美国博彩案中,该条款在GATT/WTO争端解决实践中被首次援引。原告安提瓜和巴布达声称美国联邦和州法中涉及禁止提供网络博彩服务的多项条款违反了其在《服务贸易总协定》具体承诺表中做出的特定市场开放承诺。美国则援引了《服务贸易总协定》第14条(a)段公共道德例外条款为相关措施辩护。[4]在2009年中国出版物和音像制品案中,美国声称中国政府禁止外商投资企业和个人进口文化产品的相关措施违反了《中国入世议定书》第五条对于贸易权的承诺。中国则援引《关税贸易总协定》第20条(a)段的公共道德例外条款,指出相关贸易限制措施的目的是保护国内公共道德。[5]

近三年来,涉及公共道德例外条款的贸易争端更加频繁,并且WTO成员方开始试图援引该条款来支持各种形形色色人们通常并不认为属于公共道德范畴的社会政策目标。在2014年欧盟海豹案中,欧盟援引该条款禁止在欧盟市场上销售海豹产品,认为捕猎和出售海豹产品的行为和欧洲公众关注动物福利的道德伦理观念相悖。 WTO上诉机构支持了欧盟的立场,裁定欧盟禁止海豹产品进口的贸易措施为保护欧盟公共道德所必需。[6]这里需要强调指出的是,第一,海豹并非是濒危物种。在国际自然保护联盟红色濒危物种目录上,海豹由于数量庞大被列入最无需担心的类别。第二,欧盟的海豹产品禁令不仅仅适用于在欧盟领域内捕猎海豹的行为,同时旨在通过禁止进口任何海豹产品到欧盟市场这一贸易措施影响加拿大和挪威的国民在其本国领土内猎杀海豹的行为。第三,捕猎海豹这一行为是否违反了公共道德,不同WTO成员方的认识并不一致。在加拿大、挪威以及其他很多国家,捕猎海豹是合法行为,并不违反当地的道德伦理观念。在2016年的哥伦比亚纺织品案中,巴拿马指控哥伦比亚对进口服装和鞋类产品的关税征收超出了哥伦比亚税收减让表中规定的水平。哥伦比亚则援引公共道德例外条款,提出对低于一定价格水平的进口产品征收更重关税的目的是防止洗钱活动。[7]在2017年8月的巴西税费案中,巴西政府免除了国内企业生产数字电视传输产品以及其他有关产品的相关税收以支持国内企业在此产业领域的发展。在欧盟指控这一措施对进口同类产品构成歧视后,巴西指出巴西的不同地区和阶层在利用现代信息和通讯技术上存在“数字鸿沟”,而其税收免除政策的目的旨在弥补这一鸿沟,以提高社会流动、民主、经济增长和社会融入。 WTO专家组支持了巴西的立场,认为这一目的属于公共道德的范畴。[8]

国际经济法学界对上述判决的评论可谓大相径庭。譬如,部分学者认为,WTO成员方应当有完全的自由来单纯依据本国情况定义何为公共道德,WTO上诉机构不应对成员方的判断进行干涉。[9]另外部分学者则担心公共道德例外条款为某些成员方基于地缘政治或者贸易保护的目的而滥用,呼吁这一例外应仅适用于部分贸易限制措施,或者WTO上诉机构应对援引这一例外施加更多的程序性限制。[10]再譬如,对于欧盟海豹案中提出的欧盟公众对于动物福利的关切和巴西税费案中提出的弥补社会不同阶层之间的数字鸿沟以促进社会融入,有学者质疑这些目标是否属于公共道德的范畴、这些关切是否确实存在、以及其内在合理性和一致性,警告WTO上诉机构对于成员方的公共道德诉求过于宽松的立场有可能使公共道德例外条款失控。[11]其他学者则为WTO上诉机构的立场辩护,认为应当更加旗帜鲜明地保护公共道德的非工具性价值以及允许当代世界道德价值观的多元性。[12]最后,有部分学者欢呼公共道德例外条款可以有效地绕过国际法的属地管辖原则,为能否通过贸易手段保护其他国家的人权和劳工权益等长期争议的问题开辟了新的路径。[13]另外部分学者则质疑国际法上明确的管辖权规则会如此轻易地被规避,担忧对公共道德概念的扩张解释会动摇多边贸易体制的政治基础。[14]

本文旨在全面深入梳理WTO体系中涉及公共道德例外条款的贸易争端,并对目前WTO上诉机构对如何认定和识别公共道德这一问题所持的立场提出质疑和批评。本文强调指出,WTO上诉机构对公共道德例外条款过于宽松的解释进路将会导致该条款在WTO体系内的泛化解读,使得这一例外条款极有可能成为人权、民主、劳工权利和妇女权利等一系列非贸易问题进入多边贸易体制的后门,而这些是包括中国在内的广大发展中国家一直持谨慎态度对待的问题。[15]在未来的贸易争端解决实践中,WTO上诉机构应当充分认识到公共道德例外条款的泛化解释会对多边贸易体制的稳定性带来深远的体系性影响,进而采用新的解释方法以杜绝道德帝国主义泛滥的可能。本文的第二部分梳理了GATT/WTO体制中公共道德例外条款的历史发展,以及截止2017年10月涉及此条款的所有判决。在此基础上,文章第三部分深入反思了当前WTO上诉机构对公共道德例外条款解释方法的不足之处以及尚未解决的若干重要问题。基于此反思,文章的第四部分提出并详细阐述了一种新的解释路径。第五部分对全文做一个简要的概括和总结。

二、WTO体系中公共道德例外条款的解释方法:从2005年美国博彩案到2017年巴西税费案

在具体WTO贸易争端中援引公共道德例外条款需要满足三个前提条件。第一,所争议的贸易措施的目的是保护公共道德。第二,该争议措施和保护公共道德的目的之间有紧密的联系,即此措施是“必需”的。这通常意味着WTO专家组要考量此争议措施对保护公共道德所起到的作用,此措施对国际贸易的限制程度,并且确认没有其他对贸易限制较少的措施同样可以达到保护公共道德的目标。第三,此争议措施必须要满足《关税贸易总协定》第20条首段的要求,即不能在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制。鉴于现有文献对后两项要求已有详细的分析[16],同时后两项要求不仅仅适用于公共道德例外条款,也同样适用于第20条下的其他例外条款,本文将不再赘述,而着力于如何认定所争议贸易措施的目的是保护公共道德的问题。

在实践中判断这一条件是否具备,专家组首先必须要确定被诉成员方所宣称的管制目的确实属于“公共道德”的范畴;其次要确定所争议措施的设计可以起到保护公共道德的目的。[17]

这些貌似十分简单的条件在实践中引发了一系列的争议问题。首先,谁有权力来定义公共道德这一概念的内涵和外延?WTO协定本身对公共道德一词没有提供任何定义。一般来说,涉及普适的人类道德价值的措施会比较容易识别,例如禁止盗窃和谋杀等犯罪行为无疑符合所有人类社会的公共道德观念。但是,对另外一些行为的道德评价,例如饮酒和买卖猫狗等动物的皮毛,不同的国家和文化之间则有相当大的差异。[18]那么在多边贸易体制内,公共道德的概念应该是由各WTO成员方单独定义,还是应该要求一定程度的国际社会共识?同时,公共道德这一概念的外延范围模糊,和公众关切、公共政策等概念之间多有交叉之处。如果不是所有的公众关切和关于公共政策的争论都应归于公共道德的范畴,WTO争端解决机制在实践中应如何区分这些相近概念以防止公共道德例外条款的滥用?

其次,所争议的贸易措施的真正目的是保护国内公共道德,抑或是为了其他目的例如贸易保护,显然并不能仅仅依靠被诉成员方的单方陈述进行判断。要适用公共道德例外条款,必须要有证据显示被诉成员方国内的确存在对某进口产品会引发的公共道德问题的担忧,而实施贸易限制措施的目的则旨在解决这一问题。那么,WTO专家组在实践中应如何对某一公共道德标准在成员方内部存在与否作出判断?此公共道德标准是否必须是WTO成员方内部大多数人持有的主流道德价值观?

再次,WTO专家组在判断争议贸易措施目的时无疑需要考量该争议措施和公共道德之间的联系。如果该争议措施根本无法起到保护所宣称的公共道德的作用,自然不能援引公共道德例外条款。但是,所争议措施和保护公共道德之间需要何种程度的联系,专家组方可认定该措施的目的是保护国内公共道德?是必须有实质性的密切联系,还是有任何程度的合理联系均可?所争议的贸易措施是否必须以保护公共道德为唯一目的?

最后,公共道德例外条款是否适用于针对WTO成员方领域外的行为?如果某WTO成员方政府认为发生在另一成员方境内的某种行为刺激了自己的道德神经,例如过度破坏环境,劳工保护标准过低,或者人权保护力度不够,那么该WTO成员方可否援引公共道德例外条款来为自己的贸易限制措施辩护?

由于WTO协定本身对公共道德一词没有任何规定,根据《维也纳条约法公约》第32条(b)段,条约的准备工作和缔约情况在条约意义不明时可以构成条约解释的参考。《关税贸易总协定》第20条(a)段的公共道德例外条款是美国在1945年首先提出,并为当时的缔约方所采纳。尽管当时起草委员会认识到可能需要对公共道德这一模糊的概念进行定义,但最终的文本并没有做出任何解释。在谈判过程中,唯一直接涉及第20条(a)段的相关证据是1947年初挪威代表提到挪威政府对于酒类的进口,生产和销售征税以及实施价格限制的主要目的是促进戒酒。在该挪威代表看来,这些措施为第20条(a)段所涵盖。至于起草委员会上的其他代表们是否同意挪威代表的解释,没有明确的相关记载。挪威代表在后来的谈判会议上撤回了这一提议,并且没有做出任何的其他评论。 Charnovitz教授的研究表明,在1947年《关税贸易总协定》中写入公共道德例外条款,其根本原因是当时许多谈判成员方已经基于公共道德因素的考量禁止某些产品的进出口。这些成员方希望它们在《关税贸易总协定》下承担的新义务不影响这些当时已经存在的贸易限制措施。这些单方的或者基于条约的贸易限制措施在当时涵盖鸦片、色情文学、烈酒、奴隶、枪支和虐待动物相关的产品以及堕胎药等。尽管没有直接证据,我们基本可以推断公共道德例外条款在当时至少应该涵盖这些违禁品。[19]

总而言之,《关税贸易总协定》第20条(a)段的起草历史和谈判资料非常有限,不能够对什么是公共道德这一概念的涵义提供明确的解释。因此,要对上述问题作出准确回答,必须对WTO框架下涉及公共道德例外条款的相关判决做一个详细的回顾,梳理WTO专家组和上诉机构对这些问题所持的立场。在《关税贸易总协定》第20条下,专家组一般会尊重被诉WTO成员方自己所宣称的管制目标。但是,争端方常常对争议措施的真正目的无法达成一致的判断,或者是争议措施同时追求若干个彼此内在冲突的管制目标。[20]在欧盟海豹案中,WTO上诉机构勾勒出了如何判断争议贸易措施管制目标的分析框架:专家组应当对成员方声称的管制目标给予考虑,但是专家组并不为成员方自己对争议措施的定性所局限。专家组必须考虑所有的相关证据,包括法律条文,立法历史以及其他涉及争议措施的结构和适用的证据。[21]

纵观当前关于公共道德例外条款的五个WTO相关判决,可以得出以下结论:

第一,WTO成员方拥有几乎完全独立,不受任何限制的依据本国的价值体系定义公共道德的权力。在美国博彩案中,专家组认为公共道德一词指代的是一个国家或者社群的行为对错的标准。取决于主流的社会、文化、伦理和宗教价值等一系列因素,公共道德一词的内涵会随着时间和空间的变化而变化。因此,专家组认为应当给予WTO成员方一定的空间,使其可以依据自己的价值体系,在各自的领土范围内定义和适用公共道德的概念。[22]但是专家组没有进一步阐明成员方可以在多大程度内独立定义和适用公共道德概念。

在随后的欧盟海豹案中,专家组认为要判断某种公共道德标准是否存在需要考虑两个问题。第一,某种公众关切在社会中是否真实存在;第二,此种公共关切在此成员方境内,依据其自身的价值体系,是否隶属公共道德的范畴。[23]加拿大试图区分公共关切和公共道德这两个不同的概念,指出欧盟公众对于动物福利的关心不是公共道德意义上的关切,因为它们并不是从对于具体行为的对错判断引起的。专家组回顾了欧盟相关法律的条文以及立法过程,发现在一些立法建议书中提到“伦理考虑”和“公共道德辩论”。专家组认为这些字眼可以为海豹福利对于欧盟公众来说属于公共道德问题的观点提供证据。换言之,仅仅由于欧盟在立法过程中提到海豹福利问题在欧洲是一个公共道德问题,专家组即认定它属于公共道德问题。但是这一立场使公共道德一词几乎没有任何实质性的意义,因为WTO成员方几乎可以声称任何问题都是公共道德问题,为公共道德例外条款的滥用埋下了伏笔。[24]

公共道德概念的模糊在巴西税费案中再一次体现出来。在该案中,巴西提出其境内不同地区和阶层在利用现代信息和通讯技术上存在“数字鸿沟”,而普及数字电视则是弥补这一鸿沟的主要方式。巴西免除国内企业生产数字电视传输产品的相关税收的目的是保证在巴西国内市场上有持续供应的、符合巴西国内标准的数字电视传输设备,为巴西实现数字电视体系奠定基础条件。巴西进而认为其弥补数字鸿沟,促进社会融入的目标属于公共道德的范围。专家组认为数字鸿沟问题在巴西确实存在,影响了人们的生活水平,而WTO协定的序言明确提出WTO成员方在处理贸易和经济领域关系时应以提高生活水平为目的,这也是国际公认的发展中国家面临的问题之一。专家组同时注意到获取信息和弥补数字鸿沟兼有教育的成分。因此,在重申WTO成员方在定义公共道德时可以依据其自己的价值体系有一定的自由裁量权后,专家组支持了巴西的立场。[25]

第二,援引公共道德例外条款并不需要被诉方证明对此公共道德是否存在以及此公共道德是否需要通过法律进行保护有广泛的国际社会共识。其他国家或者国际组织对类似情况的态度和做法对于查明某一WTO成员方内部的公共道德而言并不一定有借鉴价值。在美国博彩案和欧盟海豹案中,在认定禁止网络赌博和保护海豹在美国和欧盟内部均属公共道德问题之后,专家组援引了著名学者论述、国际组织规定以及其他一些国家的类似做法作为证据来支持自己的结论。但是此类外部证据仅仅是专家组用来强化已经得出的结论,而并非是说公共道德例外条款仅仅只适用于那些国际社会公认属于道德判断范畴的问题。例如专家组在欧盟海豹案中指出:国际规则以及其他WTO成员方的类似措施,虽然对于识别欧盟的管制目标而言并不必然相关,但是它们展示了动物福利对人类来说通常是一个伦理责任的问题。[26]

第三,对于某一公共道德在WTO成员方内部是否确实存在这一问题,专家组通常会分析所争议措施的文本、结构、适用以及立法历史。专家组也可能会考虑公共意见调查的结果,但此类调查结果在专家组的衡量中占据多大的分量则不清楚。在美国博彩案中,为了确认美国是出于保护公共道德的目的而禁止提供网络博彩服务,专家组引述了美国国会的一些研究报告以及在国会委员会召开的听证会上的一些陈述。这些证据表明美国禁止提供网络博彩服务的目的是应对和网络赌博相关的洗钱、有组织犯罪、欺诈、未成年人赌博和病态赌博等行为。专家组据此认定美国禁止提供网络博彩服务的目的是为了保护美国国内的公共道德。[27]在欧盟海豹案中,挪威认为欧盟未能证明此公共道德在欧盟内部实际存在,同时也对欧盟提交的公众意见调查和相关科学证据的充分性和有效性提出了质疑。专家组发现在海豹禁令措施出台过程中,欧盟内部成员国看法不一,并且平衡欧盟内部不同观点的过程困难重重。尽管并非所有证据都指向在动物福利和欧盟的公共道德观念之间有明确的联系,专家组认为从整体上看大部分的陈述和评论是支持通过海豹禁令措施以回应欧洲公众的道德诉求。由此专家组认定动物福利在欧盟内部是一个涉及道德和伦理的问题。[28]

第四,在判断某一公共道德是否在WTO成员方内部确实存在时,专家组无需查明此公共道德面临着被破坏的风险,也不要求被诉方阐明所被保护的公共道德的具体含义。这是因为查明在一特定社会中某一公共道德的精确含义和范围不是一项容易的工作。不仅如此,公共道德例外条款也没有一致性的要求,即对于相似的道德风险,成员方可以设立不同的保护标准。[29]在欧盟海豹案中,加拿大提出和猎杀海豹相关的动物福利风险并不独特,此风险也并不高于在欧盟境内的屠宰场里或者其他野外捕猎行为所带来的动物福利风险。如果不能证明猎杀海豹会比猎杀其他动物带来更多的公共道德风险,欧盟无权援引公共道德例外条款为其海豹进口禁令辩护。但是WTO上诉机构拒绝了这一观点。

第五,在判断所争议措施的设计是否以保护公共道德为目的时,WTO上诉机构指出专家组必须审查所争议措施的内容、结构和执行情况,并在哥伦比亚纺织品案中确立了除非该争议措施根本不可能起到保护公共道德的目的,否则应认定该措施的目的是保护公共道德的法律标准。[30]实践中,这一标准对相关证据的要求极低。在哥伦比亚纺织品案中,专家组认为哥伦比亚的关税措施设计的过于广泛,导致对公共道德没有构成任何威胁的产品也受到影响。由于争议措施和保护公共道德之间没有必然的联系,专家组认为不能认定该措施是以保护公共道德为目的。但上诉机构认为关键问题在于该关税措施是不是没有任何可能起到保护公共道德的目的。如果有此可能性,则应认定其保护公共道德的目的。因此上诉机构最终推翻了专家组的裁决。在巴西税费案中,专家组认为巴西政府给予国内企业税收减免以及其他激励措施的目的是促进国内数字电视设备的生产和国内相关产业的建立,不是保护公共道德。但同时专家组认为无法排除这样一种假定情况,即巴西的产业保护措施提高了巴西国内产业的竞争力,而国内产品和进口产品的竞争会降低数字电视的价格,使得更多的人有能力购买数字电视,实现更好的信息获取和社会融入。尽管专家组承认此案中巴西没有提供任何证据表明这一假定情况存在,乃至有可能存在;同时巴西既没有提供任何证据表明国内生产商需要保护,也没有考虑外国生产商向巴西市场提供符合巴西标准的数字电视设备的能力。但仅仅由于无法排除上述的可能情况,专家组最后裁定巴西税收政策的目的是保护公共道德。[31]巴西税费案亦表明保护公共道德无须是争议措施的唯一目的,仅仅是其众多管制目的之一即符合要求。

最后,对于公共道德例外条款的域外适用问题,WTO上诉机构未能明确给出答案。以欧盟海豹案为例,该案所涉及的争议措施不仅仅适用于欧盟境内,同时对于欧盟境外的猎杀海豹行为有拘束力。极有可能是出于诉讼策略的考量,欧盟并没有援引《关税贸易总协定》第20条(b)款,宣称其措施的目的是保护海豹的生命和健康。因为如果欧盟追求的目标是保护海豹,那么欧盟就会直接面对其对欧盟领域外的海豹是否拥有管辖权的棘手难题。相反,如果欧盟援引(a)段的公共道德例外条款,则管辖权的问题变得复杂起来。这是因为无论是对于猎杀海豹行为的道德愤怒,还是对于消费海豹产品而间接鼓励猎杀海豹行为的道德担忧,都确实发生在欧盟境内。[32] WTO上诉机构认识到虽然公共道德担忧发生在欧盟境内,但欧盟的海豹禁令的针对对象是发生在欧盟境外的,在本国被认为是合法的行为以及这一域外管辖可能带来的体系性影响,主动提出了《关税贸易总协定》第20条例外条款是否有隐含的管辖权限制,以及如果有此限制,则其性质和范围是什么的问题。[33]由于原告方加拿大和挪威在专家组和上诉阶段并没有提出欧盟是否有权管制在其境外发生的海豹捕猎行为的问题,上诉机构决定在此案中没有必要对此问题做出回答。目前学界对是否援引公共道德例外条款即可完全规避棘手的管辖权问题仍然存在争议,因为从保护欧盟境外的海豹到保护欧盟境内公众对海豹健康和安全的关切,仅仅是观察问题的视角不同。但是,考虑到WTO专家组和上诉机构都支持了欧盟援引公共道德例外条款,可以推断该条款的域外适用不是一个不可逾越的障碍。

三、对WTO上诉机构立场的若干反思

从对涉及公共道德例外条款相关判例的梳理可以看出,WTO上诉机构对于成员方自身对公共道德的描述基本持尊重和不干涉的态度。在所有的判例中,上诉机构无一例外地支持了被诉方声称实施争议措施的目的是为了保护公共道德的说法。在目前的解释模式下,对于被诉方声称所争议的贸易措施的目的是保护公共道德的唯一限制因素是相关证据,尤其是相关法律的文本和立法历史。对于WTO上诉机构这一“单方确定,证据支持”的解释模式,有学者称之为“有证据的单边主义”或者“道德多元主义”。[34]

WTO上诉机构目前采用的解释方法有很多的优点。首先,这种解释方法的逻辑起点是一个无可辩驳的客观事实:由于社会、文化、伦理和宗教价值观的不同,公共道德是一个有地域性的概念,不同国家可能会有不同的公共道德观念。因此,要求全体或者至少部分WTO成员方在某些问题上拥有相同的公共道德价值观是不现实的。也正是因为这个强有力的理由,我们应该摒弃其他所谓“跨国主义”或者“国际主义”的解释方法,因为它们均要求WTO成员方证明某一公共道德不仅仅在本国存在,其他情形相同的成员方也应当广泛拥有此公共道德观念。[35]同时,我们也必须否定原旨主义的观点。这种观点主张把公共道德的范围限制在关税贸易总协定成员方在20世纪40年代谈判时的理解。正如专家组在美国博彩案中所言,公共道德观念并非一成不变,而是会随着时间和空间的变化而变化的。

其次,公共道德的保护同其他非贸易价值例如环境和公共健康的保护有很大不同。正如Howse所言,欧盟禁止海豹产品的目的不仅仅在于保护动物的生命和健康的工具性价值,这一措施同时根植于欧盟非工具性的伦理观念,即对于残忍猎杀动物行为和会间接协助此猎杀行为的相关消费行为的不认同,它根植在欧盟的价值观体系内。[36]因此目前的解释方法可以使WTO上诉机构避开一些非常棘手的问题,例如讨论某种道德观念是否重要到需要用贸易限制的方式来加以保护,以及在一特定社会中某公共道德的确切内容和范围等等。

最后,多年来国际经济法学界对《关税贸易总协定》第20条例外条款的适用多有诟病。该条款起草于20世纪40年代,仅仅规定了GATT/WTO成员方在保护人类和动植物生命健康,保护环境等十种情况下可以援引该例外条款。70年后的今天,政府管制的范围日益扩张,所追求的各种公共政策和社会发展目标也远远超出了该例外条款中规定的十种情况。这些新发展是上世纪四十年代的起草者们无法想象的。在此背景下,WTO上诉机构对第20条中的模糊文本适当的进行合理扩张解释,以允许成员方追求更多的合法管制目标,有助于维持《关税贸易总协定》在新的历史条件下的生命力。

总之,考虑到公共道德概念的无形性特征以及与此概念的解释相联系的种种敏感问题,WTO上诉机构选择了不干涉被告方的公共道德诉求以保护自己判决的合法性。但是本文认为,尽管上诉机构目前宽松的解释方式有其合理性一面,它同时也对WTO体系的长期稳定带来了一些严重的潜在挑战。

(一)法律条文解释的困境

在欧盟海豹案中,WTO上诉机构裁定WTO成员方既无须查明公共道德标准的具体内容,也无须查明此公共道德面临的风险。如果公共道德例外条款的唯一要求是证明此公共道德标准确实存在,那么上诉机构的立场在实践中不会引发太多难题。但如前所述,即使所争议贸易措施的目的确实是保护公共道德,该措施也必须满足“必需”这一条件和第20条首段的要求。但是,如果专家组对公共道德的具体内容以及被诉成员方对此公共道德的保护标准都一无所知,那么专家组如何能够对争议措施是否“必需”做出一个客观的,有说服力的判断呢?在欧盟海豹案中,由于涉及海豹福利的公共道德的内容和欧盟希望达到的保护水准均不清楚,对于欧盟的海豹措施是否确实提高了海豹的福利水准以及对于欧盟的公共道德保护有多大贡献,争端各方意见分歧巨大。专家组指出,由于在此案中公共道德没有清晰的标准,这对分析欧盟的海豹措施是否“必需”造成严重的阻碍。上诉机构也意识到了这一问题,在上诉报告中写道:在分析其他措施是否可行的时候,专家组探讨了不同措施对欧盟保护公众对于海豹的道德关切的可能影响。我们注意到了专家组的解释,即在进行这一问题的分析时,由于动物福利保护的标准并没有明确的界定,专家组需要考虑的可能采用的其他措施的范围受到了影响。[37]

无疑,一个更好的选择是WTO上诉机构要求成员方在可行的前提下更清楚地表述某一公共道德的内容,其所追求的保护水准以及所采取的措施如何可以保护公共道德。[38]这样的要求并不会过分干涉成员方的管制自由,同时可以更好的对此措施是否“必需”进行分析。

(二)薄弱的证据要求

从WTO体制的稳定性角度考虑,上诉机构目前所持立场可能带来的一个更严重的问题是一些WTO成员方会滥用公共道德例外条款来达到自己的某种政治企图或者贸易保护的目的。回顾目前WTO上诉机构对于公共道德例外条款所持的基本观点:①公共道德一词没有确切的含义,随着时间和空间的变化而变化;②WTO成员方有权单方面确定某一问题属于公共道德范畴,无需任何国际共识;③成员方无需表明这一公共道德面临被破坏的风险;④成员方无需解释公共道德的具体内涵;⑤成员方无需提供例如公共意见调查这类证据来确认其国民的确具有某种道德观念以及这种道德观念是一国国民的主流观念;⑥成员方无需对其他带来完全一样,甚至更高道德风险的同类进口产品进行管制;⑦除非原告方可以证明该措施根本不可能起到任何保护公共道德的目的,专家组应认定该措施的目的是保护公共道德;⑧尽管其他成员方并不具有相同的道德价值观,WTO成员方有权对发生在其境外的行为表示道德关切并采取贸易限制措施。

那么到底有什么可以阻止某WTO成员方声称其国内公众对某一进口产品有道德关切,进而采取限制此产品进口的贸易措施呢?WTO专家组如何确信成员方对于公共道德例外条款的援引是真实合理的,并且不会打破WTO体制下的互惠平衡呢?

如前所述,目前的唯一限制是专家组会审查相关法律条文、立法历史以及争议措施的结构和执行。除非该争议措施根本不可能起到保护公共道德的目标,专家组会认定该措施的目的是保护公共道德。这一薄弱的证据要求在实践中几乎沦为一个简单的程序化要求。以欧盟海豹案为例,对于欧盟公众对海豹福利的关切是否根植于欧洲社会的道德体系这一问题,专家组仅仅依靠一些立法建议中零散的伦理考虑,道德争论等字眼得出了欧盟公众关切海豹福利属于公共道德范畴这一结论,并没有任何进一步地确认和分析。研究表明,欧盟公众是否的确拥有对于海豹福利的公共道德价值观念在欧盟内部是非常有争议的一个问题。虽然有不同机构进行了若干次公共意见调查,但是调查的结果大相径庭,无法得出一个一致的结论。尽管在部分公共意见调查中有大多数人支持禁止进口海豹产品,这些支持者的绝大多数对于海豹的现状和捕猎情况一无所知。[39]同时,支持海豹禁令的意见调查到底是属于公众意见或者看法,还是属于欧盟声称的公共道德标准?这些公共调查没有做明确的区分,但是两者之间显然不能等同。

公共关切,公共政策和公共道德概念之间界限的模糊在最新的巴西税费案中体现的最为鲜明。在该案中,巴西所声称的获取信息和教育、弥补数字鸿沟、促进社会融入无疑是值得追求的社会和经济发展目标,也为联合国通过的各种决议文件所确认。但是和所争议措施相关的巴西的法律文件和国际决议都只是仅仅谈到这些是合理的公共政策目标,并没有任何地方谈到它们和公共道德之间的联系。因此,专家组需要查明和论证这些宽泛的公共政策目标在巴西属于“公共道德”的范畴,而不是简单地在两者之间画上等号。泛而言之,政府出台的任何公共政策均具有追求社会和经济发展的合理目标,那么这是否意味着任何着眼于公共利益的政府措施均可归入公共道德的范畴,进而可以援引第20条例外条款呢?答案明显是否定的。公共道德例外条款的立法本意是在公共道德和自由贸易发生冲突时,在符合第20条下其他相关条件的前提下,保护公共道德要优于自由贸易。可是第20条(a)款也仅仅规定了公共道德,而不是任何合理的、值得成员方追求的公共政策目标。但巴西税费案中专家组的判决进一步模糊了公共政策和公共道德之间的界限。同时,WTO上诉机构确立的除非原告方可以证明该措施根本不可能起到任何保护公共道德的目的,否则专家组应认定该措施的目的是保护公共道德的这一证据标准远远低于第20条下其他例外条款,直接导致了证据标准在第20条下适用的混乱。在哥伦比亚纺织品案,所争议的关税措施的设计过于宽泛,波及了没有对公共道德构成威胁的产品。在巴西税费案中,直接涉及巴西国内数字电视产品政策优惠的法律文件中没有任何地方提到弥补数字鸿沟,促进社会融入的目的,而是明确提到其目的是建立和促进巴西相关产业的发展。同时巴西没有提出任何证据表明保护国内产业可以提高人们的信息获取和社会融入。但是仅仅因为专家组无法完全排除这些措施有助于保护公共道德的可能性而最终裁定这些措施的目的是保护公共道德。与公共道德例外条款比较,WTO上诉机构对第20条(g)段的环境例外条款的解释似乎更加严格。在2014年中国稀土案中,中国提出其稀土限制措施的目的是保护环境,但是由于和稀土措施直接相关的规章中没有明确提到环境保护的目的,并且相关措施的实施亦可能会有不利于环境保护的方面,WTO上诉机构裁定中国实施相关限制措施的目的并非环境保护。[40]很明显,如果在中国稀土案中采用WTO上诉机构在哥伦比亚纺织品案中确立的标准,评估中国的稀土措施是否在任何情况下均不可能起到保护环境的目的,那么无疑应当认定中国稀土措施的目的是保护环境。同时,以巴西税费案为先例,和中国稀土措施直接相关的规章中没有直接提到环境保护也并不能直接排除环境保护是中国执行稀土措施的目的之一。

(三)滑坡理论:人权、民主、劳工标准、妇女权利及其他

对于何谓公共道德,WTO上诉机构仅仅提供了它代表着一个国家或者社群的行为对错标准这样一个模糊的定义。这个定义对于WTO贸易争端解决的意义极其有限。不难想到,成员方政府鼓励或者禁止任何行为的法律都可以说是对此种行为对错的一个社会评价,因此该行为属于公共道德范畴的问题。[41]例如,在欧盟转基因案中,欧盟声称其对转基因生物技术的管制原因除了考虑到它对人体健康的可能潜在影响外,部分是基于对新型食物或者食物成分中包含有目前其他相同食物没有的成分这一事实的“伦理考虑”。[42]也就是说,欧盟完全可以声称其禁止转基因食品进入欧盟境内是基于保护欧盟公共道德的目的,要求援引第20条(a)款为转基因措施辩护,而不是简单同意该争端仅适用要求标准极高的SPS协定。

缺乏一个有相对清晰定义的公共道德例外概念有可能给多边贸易体制带来巨大的滑坡风险。

欧盟海豹案是WTO上诉机构认为动物福利属于公共道德问题的第一案。那么未来公共道德例外条款是否会适用于其他需要保护动物福利的情况,例如用动物进行科学实验或者在围栏和笼子里饲养动物呢?[43]进一步讲,如果我们同意在我们的价值观体系中,人权要比动物福利更重要,那么国际承认的人权标准和人权规范当然也被公共道德一词所涵盖。[44]如果欧盟公众可以合法地关心和担忧海豹是如何在挪威和加拿大被猎杀的,那么美国政府为什么不可以声称美国公众有权合法地关注沙特阿拉伯的性别平等,伊拉克的人权状况和民主进程,南美雨林的开采利用或者缅甸的劳工标准问题呢?换言之,我们应该如何避免公共道德例外条款被滥用,成为人权、妇女权利、劳工标准等极具争议性的非贸易性问题进入多边贸易体制的载体,同时利用WTO强大的贸易争端解决机制来执行这些规则呢?

如果WTO上诉机构选择支持公共道德概念的泛化解读,那么这种司法能动主义的做法无疑会打开潘朵拉的魔盒,进而严重威胁多边贸易体制的合法性和可信度。贸易问题和其他非贸易问题的联系是当今国际经济关系中最复杂的问题之一,在广大发展中国家的强烈反对下,几次WTO部长级会议由于成员方对此议题的尖锐争议而搁浅。[45]尽管有个别学者建议WTO专家组应该以保护公共道德为理由积极主动地执行一些跨国的人权或者劳工权利规范,[46] WTO学界的主流观点则强烈呼吁WTO专家组不应当对这类存在巨大政治分歧的争议问题作出裁定。目前大多数人的共识是这类议题应该由政治领导人通过政治手段在政治场合谈判解决,而不是通过WTO的司法机构来解决。在WTO批准使用贸易制裁的方式来执行人权或者劳工标准之前,WTO成员方首先必须在国内和国际两个层面上通过协商,对这些问题达成政治共识。在存在政治共识的基础上,成员方可以通过谈判在《关税贸易总协定》第20条下增加一些例外条款,明确涵盖人权保护或者劳工权利等问题。[47]然而,上诉机构目前对于公共道德条款的处理方式似乎弱化了此种共识,把公共道德例外放在滑坡上,对多边贸易体制的稳定和合法性带来了深远的影响。

一种评论认为,尽管公共道德的概念比较模糊,第20条的“必需”要求和首段的非歧视要求可以防止公共道德例外被滥用的危险。[48]无疑,第20条下的其他条件会大大降低这一危险,这也是WTO上诉机构目前防止公共道德例外条款被滥用的主要方法。在中国出版物和音像制品案,哥伦比亚纺织品案和巴西税费案中,专家组裁定被诉方所采用的措施并不为保护国内公共道德所“必需”,应该采用其他对贸易限制较少的措施。在美国博彩案和欧盟海豹案中,虽然争议措施为保护公共道德所“必需”,但未能满足第20条首段的要求。但如上所述,通过扩张解释公共道德概念的司法技术把形形色色的公共政策目标拉入第20条例外条款下的做法本身就极具争议。第20条明确赋予了WTO成员方出于追求特定管制目的时可以暂时背离贸易减让的承诺,但是WTO允许的管制目标是有限度和范围的,并不意味着成员方可以因为追求任何合理的公共政策目标而违反已经承诺的贸易减让。 WTO体制建立在其成员方反复协商后达成的权利和义务平衡的基础上,而WTO争端解决机制的角色是在成员方合法的管理权和其承担的贸易自由化义务之间发生冲突时,谨慎地维持这一平衡。尽管适度的司法能动主义对于处理贸易争端在所难免,也有助于突破第20条例外条款的僵化和局限性,但是超出一定限度则无疑会引发WTO成员方对争端解决机制合法性的质疑。

同时,第20条的必要性和非歧视要求是否足以防止公共道德例外条款被滥用的风险值得探讨。在很长一段时间内,专家组对于第20条的必要性要求及首段的解释是相当严苛的。[49]但是最近的判例则表明WTO上诉机构大大降低了满足这些要求的难度。[50]同时,和第20条下各条款要着重审视争议措施的内容和结构不同,第20条首段侧重于争议措施的执行方式。正如同WTO判例所展示的,如果仅仅违反了首段要求,被诉方通常不会对措施的内容有大的修改或者撤销争议措施,而仅仅是改变争议措施的执行方式。[51]有学者用一个假设的例子指出了单单依赖必要性测试和第20条首段来防止公共道德例外条款被滥用的局限性。在这个例子中,阿拉伯国家颁布了一项法规,要求任何同在伊拉克的多国部队有关联的公司都必须在其产品上有一个显著的标签,声明此产品是由支持占领伊拉克的公司所制造的。[52]这一标签要求极有可能会通过第20条必要性和非歧视两项要求,但是这类措施也一定会激发美国以及其他受到此措施影响的国家对WTO的强烈抵制。

四、一种新解释路径的提出

从本文第三部分的分析可以看出,适用公共道德例外条款的难点通常是成员方所声称的公共道德诉求并非是人们通常意义上理解的公共道德,而更多是一种合理的公共政策目标;或者基于公共道德诉求的贸易限制措施不仅仅在其境内适用,也同样适用于发生在其境外的,其他成员方认为的合法行为。正是在这些情况下,不同WTO成员方之间价值观冲突的风险更大,贸易保护的风险更高。在充分考虑了WTO上诉机构目前采用的解释方法的优缺点后,我在本部分将会提出一种新的解释路径。这种新的解释方法以目前的解释方法为基础,保留了其原有的优点,同时也会大幅度降低公共道德例外条款被其他动机所利用的风险。这种新的解释方法主要包括在确认公共道德的时候,给予国际社会共识以适当的考虑;不应把通常意义上的公众关切、公共政策和公共道德混为一谈;要求所保护的公共道德反映WTO成员方内部公众主流道德观的要求;要求WTO成员方尽可能澄清公共道德的规范内涵;以及排除某些类型的措施,认定其违反WTO规则,并且不能援引公共道德例外条款。下面将对这种新的解释方法进行详细阐述。

(一)国际社会共识的角色

为了防止公共道德例外条款过于宽泛,专家组应该对公共道德给予更清晰地解释,尤其是专家组在解释此术语时应适当考虑对此问题属于公共道德范畴的判断是否有一定程度的国际共识。在这里我必须强调,并不是说只有国际社会公认的公共道德才符合第20条(a)段的要求,也不是说所有WTO成员方都必须承认某一事项属于公共道德范畴。如前所言,WTO成员方之间政治,经济,文化,宗教等等差异很大,要求对公共道德这么一个无形的概念有完全的共识几乎是不可能的。更明确的说,如果某一事项在成员方境内的确被认为是公共道德问题,那么即使对此问题没有国际共识,专家组也应当认定其为第20条(a)段下的公共道德问题。

但是,出于更清晰分析问题的考虑,不妨把公共道德划分为两种类型。如果国际社会对某项问题属于公共道德范畴的共识越广泛,专家组就越容易认定其属于公共道德问题。[53]相反,如果被诉方援引的公共道德并不为其他WTO成员方所认可,则专家组应当对此援引进行更严格的认定。援引方有义务解释为何这种关切属于公共道德范畴,并且提供证据加以证明,例如历史证据、公众意见调查、政治公投的结果等。仅仅指出立法过程中零散模糊的伦理关切,但没有其他证据支持公众的确认同某种道德价值观,专家组不宜得出争议措施的目的在于保护公共道德的结论。以欧盟海豹案为例。有证据表明海豹福利问题日渐为国际社会承认为一个公共道德问题,不仅仅是在欧盟,在其他一些非西方国家亦是如此。包括美国,俄罗斯,墨西哥和我国台湾地区在内,至少有三十四个国家和地区目前禁止海豹产品的进口和销售。[54]这一国际共识支持了WTO上诉机构对于欧盟的海豹措施是为了保护欧盟公众公共道德的裁决。与之相对应的是巴西税费案中的弥补数字鸿沟和促进社会融入。虽然这些是国际公认的合理的社会政策目标,但是专家组报告中并无任何证据证明它们在巴西被认为是公共道德问题,也没有任何证据说明有任何其他国家和地区认为这属于公共道德范畴的问题。因此专家组仅仅因为这些是合理的公共政策目标而贸然直接得出为第20条(a)段所涵盖的结论值得商榷。

(二)重申公共道德的“公共”要求

公共道德中的“公共”一词应当被解释为一个成员方的整体。因此,公共道德反映的是一WTO成员方的主流价值观,或者至少国民对此公共道德有广泛的共识。[55]可以预料,对于在国际社会有广泛共识的公共道德来说,这一证据要求容易达到。在欧盟海豹案中,专家组审查了欧盟成员国对欧盟委员会保护海豹的法律提案的意见。尽管一些欧盟成员方对海豹的相关措施提出了种种质疑,专家组认为欧盟成员国大多数的评论和陈述表明在整体上是支持这一措施的。但是,专家组的分析没有明确说明欧盟成员国支持海豹相关措施的目的是基于公共道德,或者是基于保护动物的生命和健康。如果要适用公共道德例外条款,必须要有明确的证据证明这是一个根植于成员方特定社会中的公共道德问题,并且它反映了成员方内部主流的价值观,或者至少被广泛认可。如果争议措施和公共道德之间有密切联系的证据不充分,那么专家组应该认定公共道德例外条款不适用。但是,第20条下其他例外条款例如(b)段的保护动植物生命和健康以及(g)段的环境保护例外则有可能适用。这样的处理方式可以更好的区分第20条(a)段和其他各种例外的适用范围。否则太多的合理政策目标都可以置于公共道德这个模糊的概念之下,其他各项例外的适用范围则进一步收窄。

一些学者认为,即使一WTO成员方国内对某一公共道德并无广泛共识,专家组应该直接认定政府的任何立法行为都反映了大多数国民的意志和习惯。[56]值得注意的是,WTO上诉机构截至目前对此问题并没有明确表态。如前所述,在欧盟海豹案中,加拿大和挪威认为捕猎海豹在欧盟不是一个公共道德问题。专家组发现欧盟成员国对捕猎海豹是否破坏公共道德这一问题看法不一,并非所有证据都证明动物福利在欧盟被公认是一个公共道德的问题,并且在立法过程中平衡欧盟内部不同观点的过程困难重重。但是专家组认为从整体上看大部分的陈述和评论是支持通过海豹禁令。基于此,专家组认定大多人的主流观点是支持通过海豹禁令来回应欧洲公众的道德诉求。[57]退一步讲,考虑到公共道德的非形体性特征以及可能被滥用的风险,为什么一项立法措施仅仅因为其声称为保护公共道德的目的,就可以自动豁免专家组审查它是否真正反映了社会中的公共道德?WTO专家组的角色难道不恰恰是查明这些措施是否真正反映了公众公共道德的要求吗?当然可以预见,专家组在实际操作中会采用一种低门槛的审查标准,倾向于认为政府的立法反映了社会公共道德的共识。但目前判例并不能支持专家组会主动放弃对此问题进行审查的权力,自动直接认定所有立法均反映社会公共道德的观点。

(三)公共道德的规范内容

在欧盟海豹案中,WTO上诉机构认为专家组无须查明公共道德标准的具体内容。的确,一种公共道德的确切内涵在本质上是无法被精确描述的。尽管如此,如果一公共道德观念的确存在,那么为什么被诉方不可以被要求在可行的前提下尽可能澄清这一公共道德的内容呢?例如,在欧盟海豹案中,如果欧盟可以解释说明到底是哪种行为伤害了欧盟公众的公共道德观念:是在除了法律规定的三种例外情况下,捕猎者在任何时候用任何方式杀死任何海豹的行为?是商业化捕猎海豹的行为?还是猎杀海豹的方式过于残忍和不人道?要求WTO成员方在可行的前提下尽可能地明确其公共道德关切的内容有助于贸易争端的磋商,同时可以帮助专家组更好地了解这种道德关切的本质以及成员方所要达到的保护标准。正如上诉机构在欧盟海豹案中提到的,这种理解也有助于专家组更好地判断争议措施是否满足第20条下其他条件,例如争议措施的必要性以及其是否构成任意或不合理歧视的手段。

(四)某些外向型贸易措施的排除

在讨论《关税贸易总协定》第20条在多大程度上允许WTO成员方国内法的域外适用时,国际经济法学者经常使用内向型和外向型贸易措施这种分类方法。[58]内向型贸易措施指WTO成员方采用的保护自己领域内国民的公共道德,动植物生命健康或者国内环境保护的措施。美国博彩案中禁止提供网络赌博服务的措施,以及中国出版物和音像制品案中限制外商投资企业从事文化产品进口的措施均属于此类。与之相反,外向型贸易措施则是指WTO成员方采用的保护其领土领域外的其他国家的国民利益的措施,例如禁止进口童工生产的产品或者利用贸易限制的方式来迫使其他国家提高民主程度等。无疑,内向型措施和外向型措施之间的分类并非泾渭分明。[59]例如,禁止进口涉及儿童色情影片的法律不仅仅保护了进口国国民的公共道德,同时在某种程度上也保护了影片中的儿童。同理,所有的外向型措施也都是因为成员方内部至少部分人对某项事物的强烈关切所激发的。[60]以欧盟海豹案为例,欧盟通过禁止海豹产品进口的方式保护了欧盟境外的海豹,是外向型措施。但正如欧盟所指出的,该措施也同时回应了欧盟内部的公共道德诉求。需要指出的是,这一分类仅仅是学术性的探讨,在WTO争端解决实践中,专家组和上诉机构从未提到过内向型措施和外向型措施的分类。但本文认为,这一分类对于我们分析哪些有域外效力的贸易措施可以援引公共道德例外条款有着重要价值。首先,在适用第20条(a)款时,专家组必须要解决的一个实际问题是如何避免前文提到的滑坡危险,即某些成员方援引公共道德例外条款通过贸易限制的方式来执行国内的人权或者劳工保护规范。正如杰克逊教授所言,在这个滑坡上,必须要有一些确切的支点来确保多边贸易体制的顺利运转。[61]其次,内向型措施和外向型措施的主要区别在于贸易措施的主要目的是什么以及哪一个成员方对保护此利益负有主要责任。例如,虽然禁止进口涉及儿童的色情影片在保护了国内公共道德的同时也保护了影片中被侵犯的儿童,但是保护被侵犯的儿童不是此措施的主要目的。同理,欧盟禁止海豹产品的主要动因是关注海豹的福利,无论海豹是在欧盟境内还是境外。欧盟禁止海豹进口措施的主要意义就是要通过禁止进口到欧盟市场作为执行手段来促使挪威和加拿大改变猎杀海豹的方式。正是因为不同国家和文化可能会有不同的公共道德标准,外向型措施给以互惠为基础的WTO体系带来了棘手的难题。

最后,如果任何外向型措施都可以被说成是旨在保护国内公共道德的内向型措施,那么在任何情况下援引公共道德例外均可规避国际法上的管辖规则。因为虽然贸易措施有域外效力会引发WTO成员方是否对域外的物或者行为有管辖权的问题,对于公共道德的关切则确实是在成员方境内发生的。但是,国际公法上的管辖权规则是否可以如此轻易地被规避,需要慎重思考。在美国海龟案中,WTO上诉机构对于海龟是否处于美国领土内这一敏感问题处理的十分谨慎,特别提到海龟的迁移特性使其有可能出现在美国管辖的水域中。在欧盟海豹案中,上诉机构同样谨慎地避开了欧盟的海豹措施是否属于生产过程和生产方法的问题。这一谨慎态度反映出外向型贸易措施在多边贸易体制中的敏感地位。[62]因此,那种认为第20条例外条款,尤其是(a)段无需考虑管辖权问题的观点需要谨慎对待。[63]

从美国海龟案开始,WTO上诉机构已经明确表明并非所有的外向型贸易措施都不符合WTO规则。但是,迄今尚未完全解决的问题是哪种类型的外向型措施是违反WTO规则的,而哪些则有可能是合法的。有学者认为,外向型贸易措施可以分为两类。第一类是关系到保护出口国那些直接牵扯在产品生产过程中的人或者物的利益,例如禁止进口利用童工生产的产品就属于这种类型,因为该措施保护了童工的利益。第二类是进口国认为出口国的一些做法违反了进口国的公共道德,进而针对出口国的产品或者服务采取了限制措施,但是出口国违反公共道德理念的做法和被禁止进口产品的生产之间并没有直接联系。例如,因为苏丹政府在达尔富尔大规模侵犯人权,从而禁止从苏丹进口产品以促使苏丹政府遵守国际人权规范。[64]本文认为,正是因为违反公共道德的做法和出口产品的生产之间没有直接关系,第二类措施不应当在公共道德例外条款下得到豁免。在这种情况下,进口产品无法成为违反公共道德行为本身的载体,声称允许这些产品进入本国市场会危及本国的公共道德没有太大说服力。[65]换言之,由于贸易限制措施和追求的管制目标之间没有合理的联系,允许此类措施几乎等同于允许公开滥用公共道德例外条款。同时,由于争议措施的结构和适用方式不同,并不是所有第一类外向型措施均可以援引公共道德例外条款。例如,欧盟海豹案和美国海龟案中的争议措施均属于第一类外向型措施,同理,禁止进口缅甸童工生产的鞋子的措施也可以援引公共道德例外条款。但是,不妨考虑这样一种外向型规则。 A国声称,B国恶劣的工作环境和长时间的工作时间刺激了A国国民的公共道德神经。为了保护其国民对于B国工人的道德关切,除非B国工人的工作环境得到改善以及享受最低工资保护,A国将禁止进口来自B国的产品或者对其征收惩罚性关税。按照前述分类,这一规则也属于第一种外向型规则,因为其旨在保护直接牵扯在产品生产过程中的工人。但是由于此条款过于宽泛的设计和适用范围,这类措施几乎毫无疑问的会对多边贸易体制产生巨大冲击。即使那些坚持认为旨在保护公共道德的贸易措施无需考虑其域外效力的学者也会认为这类措施不符合WTO规则。[66]因此,只有设计精密,适用范围有限的第一种外向型措施可以为公共道德例外条款所支持。

五、结语

WTO体系内的公共道德例外条款沉睡了将近60年,直至2005年的美国博彩案WTO专家组第一次有机会解读此条款。如今,通过一系列的判例,WTO上诉机构澄清了此条款的范围和适用中的一些重要问题。本文的目的在于指出上诉机构目前采用的模糊和过度宽泛的解释路径给这一条款的未来适用带来失控的危险。因此,在充分认识和尊重公共道德概念的开放性的前提下,同时必须要反对公共道德概念的过度扩张解释,避免该例外条款成为贸易保护的工具,或者为形形色色的道德帝国主义行为提供合法性支持。截止目前,由于WTO上诉机构谦抑性的司法特点,对于公共道德例外条款外延范围的探讨尚未定论。但是,必须要着重强调的是,对于公共道德例外过度自由化的解释会威胁到多边贸易体制的稳定。

本文建议,WTO上诉机构在审查公共道德例外时应该采用一种新的解释方法。这种新的解释方法在特定的公共道德诉求并不享有国际社会共识,或者涉及贸易措施域外适用的情况下尤其重要。这种新的解释方法的要点包括:在确认某一公众关切是否属于公共道德范畴时,应适当考虑国际社会在此问题上的共识;不应把通常意义上的公众关切、公共政策和公共道德混为一谈;应要求涉及的道德价值观是一特定社会中真实的公共道德诉求;在合理的范围内应尽可能要求争端方解释特定公共道德的具体内容和所追求的保护水平;限制某些外向型贸易限制措施援引公共道德例外条款。这一新的解释方法不仅保留了目前上诉机构解释路径的优点,同时可以更好地防止WTO框架下公共道德例外条款的泛化解读以及可能带来的体系性影响。

[责任编辑:车丕照]

【注释】 *中国政法大学国际法学院教授,牛津大学法学博士。

[1]See Joseph Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford: Oxford University Press, 2009, pp.184~185.

[2]See Jeremy C. Marwell, Trade and Morality: The WTO Public Morals Exception after Gambling, New York University Law Review, 81(2006), p.805; Miguel A. Gonzalez, Trade and Morality: Preserving “Public Morals” without Sacrificing the Global Economy, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 39(2006), p.969.

[3]See Jagdish Bhagwati, Afterword, The Question of Linkage, American Journal of International Law, 96(2002), p.133.道德帝国主义通常指通过各种形式的压力,企图把某种特定文化,地缘政治区域和国家的道德标准强加给其他文化区域或者国家。 See Volnei Garrafa and Claudio Lorenzo, Moral imperialism and multi-centric clinical trials in peripheral countries, Cadernos de Saúde Pública, 24(10)(2008), p.2220.

[4]See United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WTO Appellate Body Report, WT/DS285/AB/R, 7 April 2005.

[5]See China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WTO Appellate Body Report, WT/DS363/AB/R, 21 December 2009.

[6]See European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WTO Appellate Body Report, WT/DS400/AB/R, 22 May 2014.

[7]See Colombia-Measures Relating to the Importation of Textiles, Apparel and Footwear, WTO Appellate Body Report, WT/DS461/AB/R, 7 June 2016.

[8]See Brazil-Certain Measures Concerning Taxation and Charges, WTO Panel Report, WT/DS472/R, 30 August 2017.

[9]See Paola Conconi & Tania Voon, EC-Seal Products: The Tension between Public Morals and International Trade Agreements, World Trade Review, 15(2)(2016), p.220; Silvia Nuzzo, Tackling Diversity Inside WTO: the GATT Moral Clause after Colombia-Textiles, European Journal of Legal Studies, 10(1)(2017), p.277.

[10]See Mark Wu, Free Trade and the Protection of Public Morals: An Analysis of the Newly Emerging Public Morals Clause Doctrine, Yale Journal of International Law, 33(2008), pp.242~243; Nicolas F. Diebold, The Morals and Order Exceptions in WTO Law: Balancing the Toothless Tiger and the Undermining Mole, Journal of International Economic Law, 11(2011), pp.59~66.

[11]Tamara Periin, Is the EU Seal Products Regulation a Sealed Deal? EU and WTO Challenges, International and Comparative Law Quarterly, 62(2012), pp.397~400; Joost Pauwelyn, The Public Morals Exception after Seals: How to Keep it in Check?, http://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2014/05/the-public-morals-exception-after–seals-how-to-keep-it-in-check.html,最后访问时间:2017年10月1日。

[12]See Robert Howse, Joanna Langille and Katie Sykes, Pluralism in Practice: Moral Legislation and the Law of the WTO after Seal Products, George Washington International Law Review, 48(2015), pp.145~149; Pelin Serpin, The Public Morals Exception after the WTO Seal Products Dispute: Has the Exception Swallowed the Rules?, Columbia Business Law Review, 2016,(2016), pp.217~251.

[13]参见前注[10], Nicolas F. Diebold文,第69页;Arthur E. Appleton, PIL and IEL: Will Seal Deaths Resurrect the Dream of International Legal Coherence?, Questions of International Law, 9(2014), p.13。

[14]See Ming Du, Permitting Moral Imperialism?Public Morals Exception to Free Trade at the Bar of the World Trade Organization, Journal of World Trade, 50(4)(2016), pp.675~704; Carlos Manuel Vázquez, Trade Sanctions and Human Rights-Past, Present and Future, Journal of International Economic Law, 6(2003), p.814.

[15]这里绝非否认这些价值目标的意义和重要性。争议点在于多边贸易体制是否是讨论这些议题的合适场所,以及把非贸易政治性议题和贸易议题强行挂钩是否有利于多边贸易体制的顺利运转。

[16]See Ming Du, The Necessity Test in World Trade Law: What Now?, Chinese Journal of International Law, 15(4)(2016), pp.817~847; Lorand Bartels, The Chapeau of the General Exceptions in the WTO GATT and GATS Agreements: A Reconstruction, American Journal of International Law, 109(2015), pp.95~125.

[17]参见前注[8], Brazil-Taxation and Charges Panel Report, para 7.551。

[18]See Gary Miller, Exporting Morality with Trade Restrictions: The Wrong Path to Animal Rights, Brook.Brooklyn Journal of International Law, 34(2009), p.1001.

[19]See Steve Charnovitz, The Moral Exception in Trade Policy, Virginia Journal of International Law, 38(1998), pp.710~717.

[20]See China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WTO Panel Report, WT/DS394/R, Jul.5,2011, para.7.479.

[21]前注[6], EC-Seal Products Appellate Body Report, para.5.144。

[22]参见前注[4], US-Gambling Panel Report, para 6.461。

[23]See European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WTO Panel Report, WT/DS400//R, Nov.25,2013, para 7.383.

[24]Alexia Herwig, Too Much Zeal on Seals?Animal Welfare, Public Morals, and Consumer Ethics at the Bar of the WTO, World Trade Review, 15(2016), p.122.

[25]参见前注[8], Brazil-Taxation and Charges Panel Report, para 7.565。

[26]前注[23], EC-Seal Products Panel Report, para.7.409。

[27]参见前注[4], US-Gambling Appellate Body Report, paras.296~299。

[28]参见前注[23], EC-Seal Products Panel Report, para.7.409。

[29]参见前注[6], EC-Seal Products Appellate Body Report, para.5.200。

[30]参见前注[7], Colombia-Textiles Appellate Body Report, para.5.68。

[31]参见前注[8], Brazil-Taxation and Charges Panel Report, para.7.582。

[32]See Philip I. Levy and Donald H. Regan, EC-Seal Products: Seals and Sensibilities (TBT Aspects of the Panel and Appellate Body Reports), World Trade Review, 14(2015), p.372.

[33]参见前注[6], EC-Seal Products Appellate Body Report, para.5.173。

[34]Robert Howse and Joanna Langille, Permitting Pluralism: The Seal Products Dispute and Why the WTO Should Accept Trade Restrictions Justified by Noninstrumental Moral Values, Yale Journal of International Law, 37(2012), p.367; Tamara S. Nachmani, To Each His Own: The Case for Unilateral Determination of Public Morality under Article XX (A) of the GATT, University of Toronto Faculty of Law Review, 71(2013), p.34.

[35]参见前注[10], Mark Wu文,第237~242页。

[36]参见前注[34], Howse & Langille文,第371页。

[37]前注[6], EC-Seal Products Appellate Body Report, para.5.269。

[38]See Oisin Suttle, What Sorts of Things are Public Morals?A Liberal Cosmopolitan Approach to Article XX GATT, Modern Law Review, 80(4)(2017), p.597.

[39]See Nikolas P Sellheim, The Legal Question of Morality: Seal Hunting and the European Moral Standard, Social & Legal Studies, 25(2)(2016), pp.149~150.

[40]See China-Measures Related to Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum, WTO Appellate Body Report. WT/DS431/AB/R, 7 August 2014, para.5.160.

[41]参见前注[19], Charnovitz文,第731页。

[42]European Communities-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WTO Panel Report, WT/DS291/R, Sep.29,2006, para.7.408.

[43]See Gregory Shaffer & David Pabian, European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, American Journal of International Law, 109(2015), p.158.

[44]See Michael J. Trebilcock and Robert Howse, Trade Policy & Labor Standards, Minnesota Journal of Global Trade, 14(2005), p.290; Sarah H. Cleveland, Human Rights Sanctions and International Trade: A Theory of Compatibility, Journal of International Economic Law, 5(2002), p.157; Gabrielle Marceau, WTO Dispute Settlement and Human Rights, European Journal of International Law, 13(2002), p.789.

[45]See John H. Jackson, Afterword: The Linkage Problem-Comments on Five Texts, American Journal of International Law, 96(2002), p.118.

[46]See Robert Howse, The World Trade Organization and the Protection of Workers’ Rights, Journal of Small and Emerging Business Law, 3(1999), p.142; Liane M. Jarvis, Women’ s Rights and the Public Morals Exception of GATT Article 20, Michigan Journal of International Law, 22(2000), p.219.

[47]See Debra P. Steger, Afterword, The Trade and... Conundrum-A Commentary, American Journal of International Law, 96(2002), p.140; Jose E. Alvarez, How Not to Link: Institutional Conundrums of an Expanded Trade Regime, Widener Law Symposium Journal, 7(2001), p.19. Andrew T. Guzman, Trade, Labor, Legitimacy, California Law Review, 91(2003), p.891.

[48]参见前注[2], Maxwell文,第827页。

[49]See Gisele Kapterian, A Critique of the WTO Jurisprudence on Necessary, International & Comparative Law Quarterly, 59(2010), p.127; Sanford Gaines, The WTO’ s Reading of the GATT Article XX Chapeau: A Disguised Restriction on Environmental Measures, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 22(2001), p.739.

[50]See Ming Du, The Rise of National Regulatory Autonomy in the GATT/WTO Regime, Journal of International Economic Law, 14(2011), p.664.

[51]See United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia, WTO Appellate Body, WT/DS58/AB/RW, 22 October 2001.

[52]参见前注[10], Mark Wu文,第239页。

[53]See William J. Moon and Alec Stone Sweet, Consensus Analysis, State Practice, and Majoritarian Activism in the WTO, AJIL Unbound,载http://www.asil.org/blogs/consensus-analysis-state-practice-and-majoritarian-activism-wto,最后访问时间:2017年9月28日。

[54]See Katie Sykes, Sealing Animal Welfare into the GATT Exceptions: the International Dimension of Animal Welfare in WTO Disputes, World Trade Review, 13(2014), p.480.

[55]参见前注[10], Mark Wu文,第233页。

[56]参见前注[34], Howse & Langille文,第429~430页;前注[32], Levy & Regan文,第371页。

[57]参见前注[23], EC-Seal Products Panel Report, para.7.409。

[58]See Laura Nielsen, The WTO, Animals and PPMs, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p.262;前注[19],Charnovitz文,第695页。

[59]See Tyler M. Smith, Much Needed Reform in the Realm of Public Morals: A Proposed Addition to the GATT Article XX (A)“Public Morals” Framework, Resulting from China-Audiovisual, Cardozo Journal of International and Comparative Law, 19(2011), p.733.

[60]See Steve Charnovitz, An Analysis of Pascal Lamy ’ s Proposal on Collective Preferences, Journal of International Economic Law, 8(2005), p.464.

[61]See John H. Jackson, Comments on Shrimp/Turtle and the Product/Process Distinction, European Journal of International Law, 11(2000), p.307.

[62]See Margaret A. Young, Trade Measures to Address Environmental Concerns in Faraway Places: Jurisdictional Issues, Review of European, Comparative & International Environmental Law, 23(3)(2014), p.311.

[63]参见前注[32], Levy & Regan文,第372~375页。

[64]参见前注[10], Mark Wu文,第235页。

[65]See Laurens Ankersmit, Jessica Lawrence and Gareth Davies, Diverging EU and WTO Perspectives on Extraterritorial Process Regulation, Minnesota Journal of International Law Online, 21(2012), p.28.

[66]参见前注[32], Levy & Regan文,第374~375页。 

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6


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