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不动产善意取得制度的法政策研究

    【中文关键词】 不动产;善意取得;法政策;利益衡量;公示与公信

【摘要】 法政策是对利益冲突人群不同价值的政策选择,包括实质意义上和法技术形式意义上的选择。不动产善意取得的法政策出发点是对交易安全的强化保护,从而保护相应的社会公共利益。立法者在制定制度时应紧紧把握这一政策出发点。取得人利益保护与交易安全保护具有同向性,前者是后者的反射利益。对原权利人利益的保护是对交易安全利益保护的辅助性平衡。原权利人与无权处分人、国家责任之间的关系是不动产善意取得制度的外围关系。法政策考量应成为立法的基本思维方法。

【全文】

目次

一、不动产善意取得制度与法政策

二、不动产善意取得的法政策演变

三、法技术与法政策

四、原权利人与取得人之间的保护关系

五、无权处分人的地位与国家责任

六、结语

不动产善意取得制度虽然已被明确规定在现行《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)中,但由于其在形式上甚至在内容上都与动产善意取得混合在一起,俨然构成了一个统一的善意取得制度,因此可以说在我国现行法上并不存在一个独立的不动产善意取得制度。但是,对不动产善意取得的认识与研究在我国是逐步提高与展开的。比如我国曾经在很长一段时间还存在过善意取得制度只适用于动产的认识,这一错误认识甚至直到今天也仍留有痕迹。因此,我们有必要进一步提高对该制度的认识。本文旨在从法政策角度对不动产善意取得制度的影响作出初步分析,以期指出该制度中若干政治问题的症结所在,以加深对该制度的理解。

一、不动产善意取得制度与法政策

(一)法政策

1.政治、政策与法政策

法律与政治的关系从来都是密不可分的。现代社会,任何法律都是在一定政治下的制度存在。“法是去实施政治性意志决定的一种特殊统治工具。每项法规范都是一项规范上所确立的政策。”[1]正如有学者所言,将政治从法学中剥离出去,这是法学的可怜之处,因为这样法学就没有能力控制或指导法的材料,并形成新法。[2]

政策不过是政治的产儿,是实现政治的手段。因此,我们也可以说,政策是政治的具体体现。政治是宏观的政策,政策是微观的政治。政治与政策常常被认为是政府和政党的事,或者说是国家的事,但在法治社会中,国家的各方面治理都主要是通过法律来实现的,法律就必然会承载政治与政策的功能。当然,法律作为以追求公平与公正为目标的国家与社会治理工具,其自身具有更为长久的目标,是政治与政策中最为稳定的因素,其具有一种拒斥当前政治与政策的内核。这也是传统法律理论对法政策在技术上以及心理上存在一种排斥心理的重要原因。但是晚近的法学理论已经开始关注公共政策。博登海默将公共政策、道德信念和习惯视为法律的非正式渊源,新自然法学派的代表人物德沃金通过批判法律实证主义,提出了“规则—原则—政策”的法律模式理论,美国公法学者孙斯坦则提出了应将“原则思维”与“政策思维”适度整合的“背景规范”理论。[3]显然,这里所说的政策已经是一种公共政策,一种涉及调整多数人利益关系的政策思考。

法政策(Rechtspolitik)是关涉法律的政治行为,属于广义政策的一部分,也就是说从广义而言,法律本身也可视为公共政策的一部分,[4]其重要特征是公共政策总与不同社会人群有关,而常常由执政党所掌控。执政党总是要根据总的政策环境,把法政策运用到法律中去。因为与法律相关,法政策也是法律科学的一个分支学科。[5]公共政策学的创始人拉斯维尔以及法学家麦克道格尔曾说,法律是持续进行的权威性决策环节之一,这种权威性决策是指宪政框架下制定与执行的公共政策,旨在规范与分配各种社会利益。[6]德国吕特斯教授认为,法律政策是通过由国家制定和实施的规范对社会和政治生活所进行的塑造,法教义学是“结晶化的法政策学”。每一项法规范都是一项规范上所确定的政策,因此在当今法理学中,法的调整和塑造功能被公认为是法的最重要任务。[7]可见,法政策首先是一个与立法活动直接相关的概念,是立法中的利益衡量,是立法中的利益衡量和利益关系考量。其中的利益关系,常常不是简单的对与错、是与非问题,而是立法者在制度设计时根据社会利益关系所作出因应社会的价值选择。面对所要确定的规则,它常常需要考虑到当前与未来的妥当性而做出抉择。正是在立法层面上,日本学者平井宜雄主张,法政策学是通过试图对当今社会面临的公共问题、社会问题加以控制而设计出的法律制度或规则。[8]

从主体关系上看,广义的法政策不仅是由立法者在制定法律时确立的政策目标,也包括作为司法者的法官在适用法律时通过解释法律所确认的政策目标。在这一意义上,法官法的扩展意味着从过去由立法者来确立立法目标的撤退,法政策的指导方针不再由单纯立法来确定,也越来越多地由司法所决定。[9]德沃金则认为,政策不同于原则,政策是所要着手完成的经济、政治和社会目标的标准,因此它在规范上不是法官而是立法者的事。当需要创造性地适用法律时,法官才会受到政策的影响。[10]同样,在法学研究过程中,试图通过法解释对法律中法政策的分析与理解,是探究立法意图与立法目标的常见现象。因为,由学者为之做出重要贡献的现代法教义学,是一个开放的教义学(offene Dogmatik),一个动态的教义学(bewegliche Dogmatik),[11]它总是服务于时代法政策的需要。[12]前述美国学者孙斯坦即强调在法律解释中也不能摆脱政策因素,公共政策至少可以作为“背景规范”而发挥作用。[13]

2.法政策与社会公共利益

前述法政策中多数人利益也好、政党利益或者冲突人群利益也罢,其实都与社会公共利益有关。

对社会公共利益的法律保护,大陆法系国家多称为“公共秩序”,英美法国家常称为“公共政策”。公共管理学与政治学视野下的公共利益首先体现为一种秩序。[14]公共利益这类概念,既是政治学、经济学和法学学者常挂嘴边的概念,也是含义极其不确定的概念。而且,这些领域如果自顾自,老死不相往来,肯定会出问题,因此法律、政治、经济的互动对实现法律的目标就十分必要。[15]毫无疑问,公共利益是相互冲突的人群中在社会中居于重要地位的利益。但是,如何计算这种居于重要地位的利益,或者如何评价冲突的利益,则是一个政治或政策问题。学者海尔德(Virginia Held)在其《公共利益与个体利益》一书中将公共利益理论区分为三种类型,即占优论、共同利益论和一元论。其中前两者都是以既有个体利益之和来计算公共利益的方法,只有后者才更为可取,因为它主张公共利益应建立在一个单一并具有统一性的伦理价值之上,要么表现为一种伦理性要求(如自然法),即某种更高标准的理性和“正确的政治智慧”,要么就是大量选民的共识或目标。[16]

我国立法中也对公共利益的界定困难有着明确认识。《物权法》42条规定,征收时,须依照法律规定的权限和程序,并“为了公共利益的需要”,才可以进行。立法机关在解释这里的“公共利益”时即认为,“在不同领域内,在不同情形下,公共利益是不同的,情况相对复杂,物权法难以对公共利益做出统一的具体规定。”[17]我国也有学者试图对公共利益做出定义,认为社会公共利益是指以社会公众为利益主体的、涉及整个社会最根本的法律原则、道德的一般原则及隐藏于它们之后的与时代相适应的公平正义观念。[18]但是这种理解仍难免抽象。因此,有学者甚至干脆主张,由于公共利益妨碍公序良俗和禁止权利滥用原则发挥作用,故其可“退出民法领域”。[19]

无论如何,作为一种分析工具,这一概念仍有其存在价值。从单一的伦理价值标准出发,社会公共利益既可能表现为社会生活中的人群利益,也可以表现为法律制度的秩序利益。因为制度作为社会人群应当面对的事实,它本身就是调整人群利益关系的,同时,制度的遵守也体现着一定的社会公共价值。

(二)不动产善意取得中的法政策:社会公共利益与当事人利益

在不动产善意取得制度中,法政策所要抉择的利益关系,既表现为不同的层次,也表现为不同的方面。在层次上,社会公共利益的保护是首要考虑的因素,即对交易安全的保护。交易安全代表一种社会公共秩序,是一种公共利益,它是维护社会正常交往以及市场经济所不可或缺的因素。因为从商事角度观察,善意取得具有商事功能,它保护取得人不是因为取得人自身值得保护,而是因为取得人可以参与到一个无需无休止地调查财产权利的商事交易中。[20]其次,在这个基本政策之下,善意取得还需要具体调节交易当事人之间的利益,尽管这是一个局部利益的调整。在方面上,交易利益所代表的公共秩序仅是法政策所要考虑的社会公共利益的一个方面,如前所述,社会公共利益还有制度性利益的一面。不动产取得制度中,不动产登记制度是不动产交易秩序的重要保障,是社会公共利益的极其重要的静态因素,法政策不可对其予以忽视。从这一意义上说,小局的交易当事人之间的利益调整也必须服从这个大局。依据重要性的不同,以下分别对各种法政策需要调整的利益关系予以详述。

1.交易安全作为公共秩序的保护

不动产善意取得制度在法政策层面须考虑的因素,集中体现在不动产善意取得制度的基本制度目的,即不动产权利的公共秩序保护。交易秩序是一种公共秩序,并且是一种动态公共秩序。作为动态的交易秩序,它需要后续调整一定的具体利益关系,这既涉及原权利人与取得人之间的利益关系,也涉及原权利人与处分人之间的关系,甚至原权利人与国家责任之间的关系。其实,这一立法政策,无论中外,在很多文献中都有清楚表达。如王利明教授早在1998年即提出,“为维护交易安全和秩序……对不动产交易可准用善意取得制度”。[21]我国学者崔建远教授说道,不动产善意取得制度在于保护交易安全。[22]我国台湾地区学者王泽鉴教授也有类似陈述。[23]德国学者沃尔夫(Manfred Wolf)教授认为,《德国民法典》不仅在第891条从程序上推定登记簿的正确性,而且保护信赖登记簿正确的权利交易参与人。如果登记簿上登记的权利不正确,土地登记簿的公信就直接予以干预。[24]尽管1888年出版的《德国民法典立法理由书》在土地登记簿的公信(草案中处于第837条)中对制度目的未用“公共秩序”或“交易保护”之类的概念,而是表述为“权利取得的保护”,[25]但是,德国学者鲁特(Marcus Lutter)在其论文《所谓土地登记簿中善意取得保护的界限》一文中说,《德国民法典》第892条关于不动产善意制度的目标宁愿是外形上的和绝对的交易保护,而不是个人的信赖保护。[26]尽管这两个不同的保护方向条件不同,但二者通常是混合在一起的。[27]

德国最大型权威评释书《施陶丁格民法典评释书》在评价第892、893条的法政策时,[28]也十分公允地指出,该条款旨在专门为了强化实现交易保护(Verkehrsschutz),很自然它也是以法律的安定性(Rechtssicherheit)为代价的,准确地说是以牺牲权利的维持利益(Rechtserhaltungsinteresse)

作为代价的。对每一个不动产权利人来说,登记簿的公信都意味着不动产权利有着潜在的、不可逆转的丧失风险,也就是说没有充分的价值补偿保障:对无处分权人债法上的补偿请求权常常是得不到执行的,而国家赔偿也绝非总是能够获得。[29]优先考虑交易保护而不是权利维持利益,也通过对取得人放弃权利表象归责以及最小化主观要件而体现得非常清楚;鲁特教授无疑正确地将其称之为“几乎是大手笔的解决方案(fast grob wirkenden Loesung)”。[30]因此,由第892、893条土地登记簿公信原则所表达的这一方案几乎没有问题;很显然,人们总体上认为它在法政策上是非常合理的。承担权利维持利益的风险能够且也必定是出于有利于不动产法律交易这一法律解决方案以及不动产信用。德国学者布朗特(Brandt)教授曾建议,信赖保护应限制在由丧失权利者所造成的或在可归责性之外未能排除的登记不正确等情形。这一未来法的新思想已经被德国法研究会(AkDR)特别法委员会所否定,因为这一思想一定会动摇须无条件信赖的不动产交易基础。

总之,在德国法理论中,不动产善意取得制度系建立在对交易安全和社会公共秩序保护这一公共政策之上,学界主流观点对此法政策予以充分肯定。不过,因为以过度牺牲真正权利人为代价来对善意取得人予以保护,该法政策也招致一定的批评。德国学者门格尔(Menger)早年在批评德国民法典草案时说,为了保护交易安全,每一个规定都可能包含着一种无所不包的、永久性的对私人所有权的剥夺。因此,物的所有权人在根本没有过错或很少有过错的情形下,在很多情形下其所有权即被取得人攫取,而取得人可能还有同样的过错或者更大的过错。的确人们应该认识到,对法律制度来说,要想维护私法思想的有效性,合法取得的私权的安全享益(Genuss)是一种利益,这一利益要比考虑交易安全与物的流转要重要得多。因此,这些剥夺私人权利的规定是商业精神对所有权制度的胜利,是交易法则(Verkehrsrecht)对物权法的胜利。[31]因为关键是有一种利益,它是构成私法基础的权利制度,它应该像土地所有权不可侵犯一样受到尊重。因为这里涉及的是一种具有巨大社会价值的财产客体,并且土地自然也影响建立在其上的其他交易,然而,土地所有权却因为土地登记簿的公信而被完全牺牲掉了。在土地登记簿中登记为所有权人或者其他权利的人,尽管他事实上没有权利,也可以将该权利以完全的法律效力转让给第三人,条件是第三人取得权利时存在善意。[32]显然,这些批评的声音还是微弱的。因此,无须引用更多资料即足以说明,不动产善意取得制度的基本制度政策目标首先是为了实现交易保护的社会公共利益。

2.不动产登记簿制度作为公共秩序的保护

不动产善意取得中的制度利益主要是不动产登记簿的静态秩序利益。这是一种技术性制度安排,通过这种人为技术处理,期望达到交易安全保护的目的。从这一意义上说,登记簿制度的建立是一项重大的技术创造,它将无法像动产那样有形控制的财产,技术性地在登记簿册上对应起来,以便于人们查知。借此,要求不动产权利须在登记簿上予以登记公示,并建立相应的公信制度。公信的必然结果,就是对善意信赖公信的交易当事人提供保护。交易安全保护的目的由此达成。可见,不动产登记簿制度是不动产交易秩序保护的重要环节。

我国《物权法》16条第1款规定,“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。可见,“不动产登记是建立物权制度的重要基础。”[33]制度利益作为一种社会公共利益,对其予以保护,也是《物权法》1条“维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序”的应有之意。登记簿制度的进一步展开,将在后文进行。

3.不同当事人之间利益关系调整作为法政策

作为具体层次的当事人之间的利益关系调整,是在宏观法政策下从交易当事人角度处理的具体关系。公共利益的处理最终离不开当事人利益。[34]因为私法的社会任务必然包含处理社会公共利益、社会自由与责任(取得人、处分人)、以及弱者的保护(原权利人)之间的利益衡量。[35]在不动产善意取得制度中,存在的利益关系主要是三方面:原权利人、取得人、社会公共利益。前两者之间的利益是前述小局的利益关系,是当事人之间的利益关系。善意取得制度牺牲的是原权利人的利益,着重保护的是取得人。这种小局制度安排(牺牲原权利人)的正当性在于大局的利益保护,即社会公共利益。这个公共利益就是交易安全利益,它是一个静态的社会秩序利益,或称之为制度秩序利益。可以说,局部来看对取得人偏袒的保护,实际上是对社会秩序的保护,因为取得人的利益体现着社会的交往秩序。可见,善意取得制度是着眼于大局的制度设计。但是,过度注重大局也非良策。因为,如果小局之间利益的不妥当配置,造成当事人之间的利益严重失衡,大局自然难稳。为此,需要为公共利益保护设定出一个必要范围,以平衡小局之间的利益关系。其基本思想是,对善意取得的范围(信赖标的)、信赖程度、基础关系等加以必要的限制,并通过各种原则与例外的配置,来实现利益平衡。[36]

广义而言,当事人之间关系包括原权利人、取得人、处分人甚至国家之间的关系。后文将会进一步展开。

二、不动产善意取得的法政策演变

(一)罗马法及中世纪:以绝对保护原所有人为原则

罗马法上有格言:任何人不得将大于自己的权利转移给他人。因此在罗马法上所有权是受到绝对保护的。因此,能够把所有权有效转移给他人的,要么是所有人本人,要么是所有人通过委托他人来实现。从非所有权人手中取得所有权只存在两种例外,一是通过取得时效取得,这是通常的例外情形。极例外的时候也可以通过普布里奇诉讼(action Publiciana)取得。[37]普布里奇诉讼,也称善意占有之诉,是以共和国末期的裁判官姓氏命名的诉讼形式。[38]其内容是,对符合特定条件的占有人,在其占有丧失时,可以针对比自己地位差的占有人给予像所有权人一样的保护,使其可主张所有物返还请求权(rei vinticatio)。这一诉讼实际上是通过有正当理由的善意取得(Erwerb ex iusta causa),给予仅仅是取得时效期间尚未完成的时效取得占有人对其无权占有的物以取得时效保护。[39]这一制度后来一直被早期的共同法所尊崇。[40]

(二)中世纪对所有物返还请求权的例外限制

在中世纪,荷兰、北德、施瓦茨以及法兰克王国等在其地方法,尤其是其城市法中,对动产所有物返还请求权加以限制。例如,如果非所有权人是通过所有权人允许而占有或是基于借用而占有的,所有物被处分时,不得请求返还。这时所保护的因素,有的是考虑客观的取得方式,如从展览会或公开市场取得;有的是考虑特定需要保护的人群,如年轻人、伦巴第人或公开的借贷担保机构。

地方性法律中,比如1603年的汉堡城市法以及大量斯文第城市法(schwedische Stadtrechte)中规定,如果所有人有意识地向他人转交其物,返还请求权即被排除。这些规定的合理性在于对贸易安全的保护(Sicherheit des Handels)。[41]

对这些有背于欧洲共同法的做法,学者们通常都是持反对意见的。他们主张应对这些规定做严格解释。比如,在吕贝克的法律中规定的借用规则就不可以适用到保管之中。此外,在汉堡和吕贝克法律适用中,都要求在排除所有物返还请求权时取得人必须同时有正当的权源和善意。[42]

(三)18世纪的进一步发展

毫无疑问,17、18世纪也有一些学者在所有人将物出借他人的情形下赞成对所有物返还请求权做一般限制,比如荷兰学者格罗韦根(Groenewegen)。特别是法国学者布尔戎(Bourjon),作为典型代表,他主张在动产中只有在盗窃情形下所有物返还请求权才应得到支持,其他一律不得返还。因而,他提出了一个规则:占有就是所有权的推定。他进一步从贸易利益上为自己的观点寻找理由。尽管这一规则是否是当时法国法上的一般法尚待证,也尽管法国学者波蒂埃(Pothier)对此并不买账,布尔戎的观点最终却是《法国民法典》(2279条)相应规则的建立基础。[43]

所以,真正一般性地接受对所有物返还请求权加以限制的,还是从18世纪开始的事情。共同法(ius commune)的法学家们在18世纪普遍接受这一思想:由于所有权人无法行使其返还请求权(rei vindicatio des dominus),取得人本身就取得了所有权,因此基于善意的所有权取得思想就像今天的德国法那样,被人们接受了。这一思想似乎也最早被奥地利的《特雷西法典》在编纂时所采用。[44]

(四)19世纪以来的不动产善意取得政策

及至19世纪,所有物返还请求权的例外情形明显扩大。这一扩大趋势主要体现在19世纪的立法作品中。《法国民法典》是这样,其他随后的法典也不断跟进。当然,最具意义的是其中的交易安全(Verkehrssicherheit)思想。保护取得人的思想与交易法律制度的需求相一致,该制度也契合着建立在劳动分工与营业行为基础上的经济制度关系。[45]布尔戎曾给格言“在动产领域占有即有权”添加了一句“商业担保也有如此要求”;《奥地利民法典》的作者们也有着同样的思考。[46]

与19世纪动产交易安全保护同时,不动产也在以不同的路径走上交易安全保护的轨道。罗马法上的格言不仅是动产交易安全的障碍,也是不动产交易安全和不动产信用的障碍。因为在罗马法以及欧洲共同法中,土地和动产一样都必须通过有以权利变动为目的的合同和交付,权利才可以转移。为补救这一不足,18世纪后半期的众多法典化已经做出了各种努力。[47]德国的一些城市,如汉堡、吕贝克、梅克伦堡等,尝试采用登记的形式拘束力原则,即登记簿内容不可推翻地确定了土地的权利状况,来试图解决这一难题。相反,很多邦的土地簿及抵押法选择了交易保护制度,因此为不动产登记簿(一开始仅仅是一些特别规定,并且适用范围千差万别)配置了公信效力。《普鲁士一般邦法》(1794年)像1822年的《巴伐利亚抵押法》一样,仅仅为抵押权的取得规定了公信保护,而1843年的《萨克森土地与抵押登记簿法》将公信原则(Prinzip der publica fides)扩展适用到所有权转让。1872年的《普鲁士所有权取得法》最终终结了特别法上的发展,将原先《普鲁士一般邦法》上对抵押给以的保护扩展到了所有物权的保护上。还有很多其他各种尝试的方案,这里就不一一列举。[48]为了实现不动产交易与信用法律上的安全地位,立法者把登记簿作为土地权利的识别渊源。为此,立法者同时也应当确保这一渊源的纯洁性、登记簿的可信赖性。于是,不动产登记簿的公信力得以产生:任何基于土地登记簿对土地上权利关系的记载而取得土地或其权利的人,都应当得到保证,登记簿上不完全或不正确的记载就像是完全和正确的记载一样。[49]

《德国民法典》的缔造者们决定建立一个综合的土地登记簿,把所有的土地及土地权利都纳入登记簿。没有这套登记簿,如此重要的不可以有瑕疵的不动产交易安全就没有可能。法典将罗马法上的同意原则与德意志法上的登记原则结合在一起。单纯通过登记簿就取得物权毫无疑问对取得人有利,但是对原所有权人来说必然会造成原本所不希望的权利丧失后果。《德国民法典》的解决思路是,权利变动要建立在两大支柱之上,一是当事人的意思自治,即物权变动的合意,一是土地登记机关的主权登记行为。通过债权与物权的区分制度,不动产交易的安全得以确保,不同于其他国家的是,两者之间采用了抽象原则。[50]

三、法技术与法政策

作为一项法技术安排,土地登记簿无疑在不动产交易安全保护方面起着至关重要的作用。显然,这一安排是保护交易安全法政策要求的结果,作为一项法律制度,对其效力维护也是静态制度性公共利益的要求。不动产善意取得制度在我国被与动产善意取得一起做了统一规定,这是一种法技术安排。从法技术角度看,是否存在将其作为独立制度予以规定,值得研究。原因关系与物权变动关系的技术化处理一直是我国理论界激烈争论的问题,但从本质上看,它也属于法技术问题。这些重要的法技术因素,其取舍在一定程度上首先取决于法政策的选择。以下分述之。

(一)土地登记簿与公示、公信

交易安全与社会公共利益保护的正当性只有制度化地体现出来,才具有可靠性与操作性。

绝对权的对世性,要求对其提供法律保护时通常须有一个让他人从外部能够识别该权利的外部权利形式。物权的绝对性与对世性保护与对物权义务人保护这一对利益紧张与冲突关系,是物权制度设计中首先需要关注的社会利益。这表现为交易安全保护问题。考虑到不动产自身不能移动、经济价值巨大以及并非系交易频繁的物,在公示的方法上采取人为设计的登记制度,这是一个十分睿智的人类智慧成果。它构成了不动产权利的外在表现形式,也是不动产善意取得的制度化设计基础。

公示解决了“知”的问题。从法政策上看,制度的设计也可以就停留在这里。这也是不赋予登记公示方法以公信力制度所采取的态度。不过,法政策也完全可以继续向前迈进,使“知”的社会公众可以进一步对公示的权利状况能够“信”。“信”解决了登记簿登记的状况被推定为与真实权利状况相一致的问题,也就是说,权利人的权利状况原则上以登记簿的记载为准,登记簿正面记载的权利推定为事实上也存在这一权利,相反,登记簿没有记载的权利,哪怕这一权利实际上是存在的,也推定为不存在。这就是德国法理论上所谓的积极登记效果与消极登记效果。这就是不动产的公信制度。这样,不动产物权的判断就成了一个针对登记簿记载的判断,权利的得丧变更都系于登记簿记载。善意取得的存在空间就是对善意不知道登记簿记载与真实权利状况不一致的物权取得人予以保护,使其能够按照登记簿记载的权利状况获得权利。可见,公信力可能产生两方面实际的现象,一是正确的公信,一是错误的公信。前者是物权制度的常态,也是法律制度所期望的正常后果。后者则是公信制度的副产品,因为当事人对与事实权利状况不一致的公示方法产生了错误的信赖。此时的公示是一个错误的公示,是一个权利表象或称权利假象、权利外观(Rechtsschein)。错误信赖就是对权利假象产生了信赖。既然公示方法是法律所创设与维护的制度,法律又赋予其公信力,目的就是要让人相信它。如果对权利表象产生错误信赖的人一概不予保护,便与公信力制度相违背。因此,权利表象原则(Rechtsscheinsprinzip)是创设善意取得制度的基本原理。[51]表象的存在是为了使人信赖,因此权利表象原则包含了表象与信赖两个要素,二者是一对表里关系。

但是,在法政策上,公信的保护程度仍然存在价值选择的空间,立法上存在一个从选择较弱的保护直至最强保护的价值空间。以一个案例做说明。

2000年甲和乙借款纠纷经诉讼调解结案。在法院执行中,法院于2005年裁定将甲的房屋过户给乙,乙于同年办理完产权登记。2006年11月乙卖房于丙,支付了绝大部分价款,但已申请而尚未完成过户登记。2007年3月甲进入破产清算程序,法院向相关房管部门下发暂停办理产权转移手续的通知。2011年5月法院以甲乙之间的房屋过户未经当事人同意且未经拍卖,因此程序违法为由,裁定撤销前述执行裁定。丙起诉乙,要求继续完成过户;乙抗辩称,丙未支付全部房款,且自己也不再是产权人,无法过户,同时反诉解除合同。

在上述案例中,丙在订立合同时且一直延续到申请登记时都不知道也不可能知道乙不是真正权利人。因此,从强保护政策出发,丙就应当得到至少是善意取得的保护。从弱保护政策出发,只要尚未完成登记,则事实上被撤销的物权登记,虽尚未变更但丙已经实际知晓,即会导致不构成善意取得。所以,虽然说没有公示,特别是没有公信,就无从在制度上设计出善意取得,[52]然而基于法政策考量,公信力的强弱是会有所差异的。解决之道,首先还是要回到对交易安全以及制度利益的高度去判断,而不应仅局限在当事人之间的利益关系判断上,尤其不可以只注重概念之间的逻辑推演,再重复一下前文引述过的鲁特教授的话,“不动产善意制度的目标宁愿是外形上的和绝对的交易保护,而不是个人的信赖保护”。[53]

不动产善意取得中善意信赖的客体是土地登记簿的内容,进言之,系登记簿登记不正确。[54]如果土地登记簿的内容不符合真实的权利状况,即,如果形式的权利状况与实质的权利状况不符,土地登记簿就是不正确的。不正确涉及的是土地登记簿公信的对象,它包括两大方面的内容:土地登记簿的正确性与完整性推定,具体而言,它指土地登记簿的积极与消极公示。积极公示推定的是,对被登记人来说,权利应像其登记的那样存在(被登记的物权推定其存在);消极公示推定,没有被登记的或者不正确涂销的权利及其处分限制不再存在。[55]

不动产善意取得的保护范围仅涉及能够导致法律意义上登记簿不正确的那些事实要件,也就是说,涉及有登记能力的权利或者有登记能力的相对的处分限制的存在或不存在。所以,在德国法中,在(土地登记簿)状态目录中的纯粹的事实说明,比如关于经济类型、地块面积或者人的关系(权利能力、行为能力、职业说明等),很少能够像没有登记的权利、限制或负担那样,被纳入不动产善意取得的考虑范围。[56]造成土地登记簿不正确的原因很多,可能是由于登记机关的瑕疵行为、其他有法律意义的改变(继承)、物权行为的无效、或者当事人合意的欠缺等。[57]

(二)不动产善意取得制度的独立性

不动产善意取得是与动产善意取得一起,被我国《物权法》统一规定在106条之中。就形式而言,几乎完全一致的规定,使得二者被视作同一制度。但是,二者之间也存在一定的差异性。首先,二者之间存在着权利表象带来的天然事实上的差异性:不动产的登记与动产的占有。

其次,基于这一天然的事实上差异性,二者在交易的重要性、权利表象的差异性(登记公信力的广泛范围)、表象矫正的差异性、信赖矫正的差异性(更高的信赖保障要求较低的信赖限制)、取得人无法控制的风险排除(善意判断时点:申请登记)、异议登记的信赖限制等方面都可能存在着不同。[58]尽管这些差异在一定程度上是由法政策决定的,但它们都是出于强化交易保护目的的政策产物。在现代社会,人们交往越来越频繁,在不动产交易频度也不断增加的驱使下,加强交易保护应是法政策重视的方向。因此,一个独立的制度尤其必要。

(三)原因关系与物权变动关系的理论构建

在德国法中,原因关系与物权的变动采用较为严格的区分原则与抽象原则,这是德国法上为维护物权变动交易安全所作出的最宏观层级的理论与规则构建。这一规则对不动产善意取得制度也有一定的影响。但是,其直接影响主要只是体现在善意取得的法律行为效力关系上。抽象行为本身对交易安全的一般保护意义,已经超出本文探讨的主旨。就善意取得时的法律行为效力而言,由于德国法采用抽象原则,因此,其法律行为效力的判断实际是物权行为效力的判断。按照德国法理论,物权行为效力受处分权因素影响,因此善意取得时的物权行为一定是有瑕疵的。不过,由于善意取得一头连接着法律行为,一头连接着法律规定的取得后果,德国理论常采用折中的学说,认为善意取得具有继受取得和原始取得的双重性质。也就是说,对前端的法律行为——物权行为来说,仍需按照法律行为要求予以检查,例外地只是无须考虑处分权有无。我国多数说并不赞成采用物权行为理论,[59]因此处分权要件是否分配给不区分物权行为的债的合同(债权行为),的确是个困难的理论构建。瑞士法理论上的解决思路虽然直接承认不动产物权的善意取得,不动产取得本身仍然在理论构造上需要负担行为(也称取得原因)与处分行为(也称取得行为)。这一处分行为存在于取得人向特定登记机关提交的申请表示(Anmeldungserklaerung)中。[60]善意取得属于原始取得,而非法律行为取得。[61]但是,同样被认为采用债权形式主义的奥利地法,如今的主流学说改变《奥地利民法典》的规定,采取的是类似德国法理论的解释路径,认为物权的取得需要合意,[62]而物权的善意取得也需要法律行为除处分权的其他有效要件。这些立法例在学说上只是并不把物权行为看做是无因行为而已,这一点不同于德国法。因此,在我国多数说下,学说上只好采用瑞士、奥地利的传统观点,这样原因行为就无效。其不足之处在于,债的关系处理可能会忽视当事人之间有效的利益安排,而对物权取得来说,物权合意时的处分权以外的瑕疵容易被忽略。比较之下,也许采用现代瑞士与奥地利学说,承认债权行为与物权行为的区分,但不采用无因理论,会更为有利于解决当事人的利益关系。

四、原权利人与取得人之间的保护关系

原权利人与取得人之间的保护关系是具体参与人利益调整中最为重要与复杂的关系。对取得人的保护与对交易安全的公共利益保护,是一个问题的两个方面,是宏观与微观的问题,因此二者具有同向性。与此相反,对取得人的保护与对原权利人的保护则并不处于同一利益阵营,而是一对彼此紧张与冲突的利益关系。在保护力度上,由于取得人利益与交易安全的公共利益具有同向性,因此是法律制度着力保护的对象,而对权利人的保护仅可以作为公共利益保护的辅助矫正因素予以考虑,因为他在原则上是要被牺牲掉的一方。可见,从当事人关系考虑,首要保护对象是取得人(交易得以进行的前提),其次是平衡性保护对象——原权利人(使其丧失基本权利时的重大利益衡量)。

如何对其间利益作出合理的法政策判断,是问题的难点。从经济分析视角看,原权利人与取得人之间的紧张关系还体现为一种道德悖论,一方面要激励权利人对自己财产的保护义务,另一方面要激励取得人的财产调查义务。[63]比较法上的观察结论是,没有哪个发达国家建立起一套有效的(动产)善意取得制度,[64]因为很难在这二者之间找到一种适当的平衡。公共选择理论认为,个体在公共利益领域和市场中一样,其行动都是为了理性的最大化其效用。[65]社会总体福利假定总是通过个体行使选择权而获得最大化。制度干预最多只是在矫正市场失灵以保证市场“适当”运转的情况下才会需要。[66]据此,我们也会看到,大陆法系国家不动产善意取得两个主要参与人之间的利益关系平衡也是法政策考量的棘手问题。结合公示与公信制度保障下的利益衡量对个别问题点加以观察与分析,也许是一个可行的路径。这些问题点主要涉及两大方面,一是原权利人保护与制度利益的平衡——登记簿记载不实的原因归责,一是原权利人与取得人之间利益平衡中对取得人权利的限制,包括交易行为限制、善意的标准、善意的时点、有偿与实际支付。

(一)原权利人保护与制度利益的平衡

这里的平衡主要是在政策上考虑登记簿记载不实的原因归责问题。由于这里要比较的利益关系是原权利人的利益与制度利益所代表的社会公共利益,因此,这一平衡实际要考虑的问题是,是否有充分理由要求权利人向制度利益让步。

与动产信赖表象限制不同,不动产信赖保护中并不要求通过诱因原则矫正来实现平衡。因此,不动产登记簿在原则上就是一种“纯粹的表象原则”。[67]因为,经由国家机关和详细的登记程序规范所运行的不动产登记簿,创设了一种特殊的强力保障,以使人相信登记簿内容通常都能正确地表明其与真实权利状况相一致。[68]此外,不动产登记簿错误也并不一定与真实权利人的行为有关,比如土地登记机关因疏忽而没有登记、错误登记等,追究登记表象的风险归责由于涉及的复杂情形因而也较为复杂。对登记簿错误的产生,既不考虑原权利人的意思,也无须原权利人对其行为与登记簿错误形成之间有因果联系,不论不动产登记簿错误是否由原权利人引起,都不影响对取得人的保护,[69]这就是一个理想的解决方案。正如德国学者韦斯特曼(Westermann)教授所说,不动产法上的善意保护仅仅建立在权利表象原则之上,并没有一个像动产善意保护那样的同时存在权利表象原则与诱因原则的平行制度。[70]

(二)原权利人与取得人之间利益平衡

这里的利益平衡在法政策上须考虑的是,在大原则——对取得人基于交易安全原因予以保护得以确立的前提下,在多大程度上来限制取得人,以尽量保护原权利人利益。

1.交易行为限制

作为通说,《德国民法典》第892条所保护的利益与法律目标是诚信的交易行为(Gesch?ftsverkehr)。[71]与善意取得的公正性相关,我国学者对不动产善意取得也要求通过交易行为来才能实现。[72]

首先,交易行为(Verkehrgeschaeft)是一种法律行为。也就是说,非以法律行为取得的物权,原则上没有适用善意取得的余地。与法律行为取得相对的是两种情形,一是国家主权的取得行为,一是法定取得。前者比如征收。对征收来说,其效果的发生是基于公法目的,并不是私法上的善意取得所能够赋予其效果的。[73]所以,如果是对特定物所实施的征收,那么无论该物的所有权属于谁都不影响征收。[74]这一点在同样基于国家主权行为取得的强制执行来说,表现得也十分明显。执行机关错误地信赖权利表象而执行了权利人的财产,显然不可以受到善意取得保护。[75]对于法定取得来说,由于此类取得属于典型的原始取得,其应按照法律预先规定的要件发生效果,因此不存在事后的当事人善意信赖权利假象的问题。例如,误以为是无主物而加以先占,并不能取得所有权。在德国法上,土地抵押权人抛弃其抵押权,法律规定由所有权人享有所有人抵押。这种情形下,如果抵押权系错误登记,则所有权人不能根据善意取得享有该抵押权。[76]同样,财产的概括继承也具有法定取得的性质,因此,无论继承人是基于法定继承还是遗嘱继承,在德国法上都不会适用善意取得。这对公司法或者合伙法中权利的概括继承也一样。在取得公司或合伙股份时,对共同共有方式的土地所有权的取得,不得因为系从错误登记的股东处取得而适用善意取得。[77]

其次,交易行为意味着交易双方系不同的行为人。从这一个意义上说,交易行为是一种特殊的法律行为。它要求,除了让与人之外,在取得人方面,一个交易行为必须至少有一个其他人存在,并且该其他人在经济利益上不可以被看做是让与人。善意取得只有在交易行为意义上的法律行为场合才有可能。[78]这个道理也很简单。如果一个人将错误登记在自己名下的土地使用权转移给自己拥有股份的公司,让该公司以善意取得最终拥有该土地使用权,显然缺乏正义性。这一规则还可用于防范我国实践中有人利用近亲属关系恶意转移登记错误的不动产,[79]而无需放松主观恶意的标准,因为欠缺处分行为本身与处分人的同一性没有本质区别,因此就不是善意取得制度保护的范围。[80]

2.善意的标准

善意的要求是对登记簿信赖的一般限制。也就是说,无论动产、不动产,都需要用善意来调节原权利人与取得人之间的利益关系。但是,就土地登记簿的公信力来说,由于其具有更高的权利安定性标准,体现着国家公示手段的权威,且公示的可控性也远非动产占有的复杂表象可以比拟,因此在善意限制的标准上应当有所放松,不动产善意取得制度对取得人的主观要件只提出最低的要求,[81]仅要求排除取得人故意知晓土地登记簿错误便可构成善意,以便在形式上体现出不同公示方式在效力上的差异,也在实质上更好地维护土地登记簿的公信力,这是符合法政策要求的。

善意(Redlicher Glaube)是指对某种事实状况在主观上不知情,实际上是“善意地相信”的意思,而非“在道德上怀有好意”的意思。故意知晓,是对取得人的主观要件提出的较低要求,其仅要求取得人在主观上的确真的知道登记簿错误,即所谓“积极的知晓(positiv bekannt)”登记簿错误。因此,取得人对不正确性的重大怀疑或指望登记的不正确性,也无妨。并且,对取得人来说,他并不负有调查义务。

在具体适用中,排除故意的善意标准仍有一定的扩大解释空间。比如,取得人知道权利人的争议正处于诉讼系属中,或者知道是一个可撤销的行为,则视为知道登记簿不正确。如果取得人固执己见,不听律师等告知的土地登记簿不正确的事实,坚持认为土地登记簿正确,也不会按照其主观认识认定其“不知道”,而应视为知道。[82]这种原则规定与缓和技术的配合,可以最大限度地实现对土地登记簿更强公信力的维护,并兼顾个别正义的衡平。

通常人们会引用《瑞士民法典》第974条关于不动产善意取得的善意标准规定,证明在瑞士法上采用的是不同于德国法的“知道或应当知道”标准。但是,瑞士法上的这一法定标准在学理及实务上的掌握却非常严格。取得人没有特别的怀疑事实,是无须查询登记簿的,他对没有疑义的登记簿记载也大可放心相信。只有在登记簿有矛盾记载,或者有其他值得怀疑的登记簿不正确事实时,他没有了解而轻信才不构成善意。特别是取得人在亲自参加的某一法律关系中获取的可疑信息,自然不构成善意。[83]奥地利法中的情况与此类似。《奥地利民法典》要求的也是过错原则。但是,法院的态度却是,“取得人无须对谨慎要求紧绷神经,否则登记簿就失去了价值。只有当有特别怀疑时,取得人才必须检查登记情况。”[84]其实,德国也有人反复提出建议,要严格对取得人善意的要求。比如德国学者沃尔夫(Martin Wolff)就提议参考第932条第2款动产善意取得中善意的规定。德国法研究会(AkDR)特别法委员会也否定了这一方案,因为特别法委员会认为,重大过失标准不可能针对取得人的调查义务(Erkundingungspflicht)提供一个安全的界限,因此希望在任何时候都只在故意以及建立登记簿的事实不正确的时候才排除登记权利人的取得。[85]

我国现行《物权法》106条对善意标准未予区分,“物权法司法解释一”认识到动产与不动产善意取得对善意要求的差异性,做出了一定程度的区分,但并未能做出合理的区分与协调。[86]

可见,在信赖矫正方面,虽然动产与不动产都要求用善意来对信赖作出限制,但是由于不动产登记簿强大的公信效力,以至于不能也没有必要像对动产公示的信赖那样提出过高的善意标准限制。

3.善意的时点

善意的判断时点在我国理论界一向有取得说与申请说的争论。前者认为应当以权利取得时(即登记时)为判断时点,因此在登记前都必须善意;后者主张可以借鉴德国法上的规则,以提出登记申请的时间为准,即在登记申请前必须善意,此后是否善意对善意取得不发生影响。《物权法》通过前我国有学者持申请说,[87]但此后学者通常持取得说。[88]

其实在德国学说中,判断善意的时点原则上采取的是取得说。[89]因此,取得人原则上必须在其权利取得完成时处于善意状态。如果登记在先,合意在后,则合意时必须善意;如果像抵押证书移转情形等无须登记而仅须交付证书的,则应在交付证书时善意。[90]对知晓土地登记簿不正确的决定性时点,原则上是权利取得完成的时点,也就是最后取得要件完成的时点。动产、不动产善意取得均遵循这一标准。

但是,不同于动产交易,上述一般规则在不动产善意取得中却不是常态,因为不动产交易中常态的情形是先有合意后有登记。其间存在一个特别的事实,即当事人向登记机关提出登记申请。通常,在当事人提出申请后,登记机关从审查到决定给予办理登记,是一个不受申请人控制的阶段。把登记最终完成时间的偶然性所带来的风险分配给谁,是立法者的价值衡量问题。德国法理论认为,由于取得人对申请提交之后的登记机关何时予以登记在时间上无法施加任何影响,登记机关完全可能因为自己的原因而拖延登记,因此把这一风险分配给取得人自然没有道理。[91]我国也有学者对此理由予以认同。[92]

所以说,对任何善意取得来说,判断善意的有意义的时点在原则上都是法律行为最后生效要件具备的时点。因此,如果法律行为还存在其他要件,例如在无代理权时被代理人的追认、国家机关根据公法的批准,则取得人在追认或批准时也必须是善意的。仅仅是在追认(或批准)与登记之间,恶意不会发生不利影响。由于不动产善意取得人对登记申请提出后无法影响登记审查时间,才例外地将判断其善意的时点提前至登记申请提出时。但是,只有当取得人和出让人都从各自角度完成其必要的要件,且取得仅仅取决于通过登记机构的登记时,时点的前移才是合理的。符合此要件,取得人在提出登记申请之后知晓登记簿错误,并不妨碍其善意取得。对此,我们可以从前文举出的案例看出时点提前的必要性。因为丙在提出申请之后,是否成功登记就不受丙控制。如果以登记成功为最后时点,显然风险就无辜地完全落在了取得人一方,而这并不符合保护交易安全的法政策。

可见,不动产善意取得在善意限制的判断时点上,也应当与动产有所区别。这是登记与占有之间的差异决定的。如果忽视这种差异,在规则上做统一处理,在一定程度上会损害制度的公正性。

我国《物权法》106条第1款第1项规定的“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”表述,从文意上通常应理解为受让要件最后完成时,因此应是在不动产登记时。这并不符合前述分析的立法论上的理由。

4.有偿与实际支付

善意取得是否必须以有偿为要件,在德国民法典立法过程中存在着激烈的争论。普鲁士的法律以及多数邦的法律都没有将土地登记簿的公信制度运用到无偿取得的抵押或所有权的取得上,只有梅克伦堡等少数邦的法律将无偿与有偿一样看待。[93]《德国民法典》第一委员会一反传统,将有偿与无偿不作区分。这一做法在第二委员会产生了激烈争论。18位委员会成员投票结果是9∶9打成平局,最终由委员会主席投下决定性一票,决定不区分有偿无偿,均可适用善意取得。这主要是考虑到应避免对抽象法律行为理论造成体系性冲突,使权利转让行为取决于一个原因关系——有偿性。但是,第二委员会并不认为在无偿情形下取得人有什么值得保护的地方,因此又通过不当得利制度再次剥夺其“善意”取得的利益。[94]所以,形式上的不区分最终实现了区分的效果。因此,我国现行法(《物权法》106条第1款第2项“以合理的价格转让”)直接衡量了当事人之间的利益关系与交易安全保护的必要性,采用区分方法,不失为一种简洁明快的处理方式,应予以维持。[95]

在比较法上,《奥地利民法典》上的不动产善意取得也要求取得人是有偿取得。在德国,德国法研究会(AkDR)特别法委员会就建议,公信保护应当限制在有偿取得情形。[96]可见,我国的有偿标准是符合各国通常遵循的法政策方针的。

至于有偿性是否以实际支付为标准,有地方法院采取肯定说,例如北京市最高人民法院京“高法发[2010]458号”关于房屋买卖合同的试行指导意见。这一要求在法政策上并非妥当。因为,买受人约定的有偿已经使其负有支付义务,因此义务的履行只是时间问题,要求债权性质的义务必须已经履行,不符合不动产物权交易安全保护的宗旨。

五、无权处分人的地位与国家责任

(一)无权处分人的地位

从广义上看,善意取得制度还有一个利益关系人,那就是无处分权人,即实施处分的人。[97]该人自身的利益在善意取得制度中无保护的必要,但是他对权利人利益保护会发生影响,因为权利人在取得人处丧失的利益,最终通常需要在无处分权人处得到补偿。不过,这属于善意取得的外围制度,并不处于善意取得制度的核心。[98]

在不动产善意取得制度中,无权处分人尽管是善意取得的始作俑者,但其地位却相对简单。这是由无权处分人清楚的责任关系决定的。作为善意取得法律关系的直接参与者、促动者,无权处分人对原权利人因取得人取得权利而反射地丧失权利,具有不可推卸的责任。并且,其自身也因无任何正当权益,没有任何可以保护的利益可言。因此,权利人在丧失权利之后,可根据《物权法》106条第2款,向无权处分人请求赔偿损失。这一赔偿可能是侵权性质的,因为无权处分人所实施的处分行为,本质上是对原权利人利益的侵害行为。如果原权利人与无权处分人之间先前存在租赁或保管关系,其也可以向无权处分人主张合同责任。当然,如果无权处分人在实施无权处分时从取得人处取得有相应对价,则其属于无正当理由保有该对价,因为该对价是原权利人财产所换取的交换价值,因此,原权利人可以根据不当得利制度予以追回,要求其返还。[99]

(二)国家责任

虽然无权处分人首当其冲要对原权利人丧失权利承担赔偿责任,但是无权处分人常常是无实际履行赔偿能力的人,因此,原权利人要想真正从无权处分人那里获得赔偿,可能性并不大。

还有一条对原权利人的救济途径就是国家赔偿。《物权法》21条第2款规定:“因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”这是我国登记机构承担登记错误赔偿责任的法律基础。这里的“他人”,即有权请求国家机构予以赔偿的权利人,自然应包括在善意取得中因登记错误而丧失权利的原权利人。

国家赔偿在性质上属于侵权行为。因为登记行为属于一种行政行为,而非与登记申请人之间的法律行为。[100]登记机构因实施行政行为不当给他人造成损失,只能是行政侵权性质。这一侵权行为既可能是登记机构基于记载错误、登记遗漏甚至与登记机构与申请人串通等积极行为造成的,也可能是登记机构未及时履行登记义务等消极行为造成的。[101]但无论如何,登记错误须与行政机构有过错和因果关系。[102]要求有因果关系自属当然。关于过错要件,虽然《物权法》21条并未规定,但从《国家赔偿法》2条规定的“违法”要件也可推知,过错要件是国家责任的条件。至于国家机关的追偿,已属于离本文主题过远的问题,故就此打住。

六、结语

法政策是对不同法律价值的政策选择。选择既有实质意义上的,也有形式意义上的。法技术层面的选择属于形式意义上的选择,规则的合理性与公正性层面的选择原则上属于实质性的。实质性层面的政策选择之中也存在价值认识分歧问题。在我国未来的立法与司法中以及立法、司法与法学的互动中,如何确定与识别法政策的差异,从而在规则设计中首先注重法政策层面的分析研究,无疑应成为立法的基本思维方法。

对不动产善意取得而言,如何透过法政策研究去确定该制度的设计方向,这对不动产取得制度的具体规则构建无疑具有重大意义。

不动产善意取得的法政策出发点是出于对强化交易安全的考虑。这是由不动产交易自身的不可移动性以及价值重大性特定所决定的。因此,立法者应当对取得人予以特别保护,同时平衡其与原权利人之间的利益关系以及原权利人与无权处分人、原权利人与国家责任之间的关系。对此利益关系调整的制度设计基础是强化不动产登记簿制度,建立与维护高度信赖的登记簿制度。

在林林总总的法律制度中,其背后总是站有无尽的冲突人群,从而蕴含着各种纷繁复杂的利益冲突。面对试图调整它们的法律制度,我们看来看去,其实到处都显现出两个大字:政策。真可谓,条文易逝,而政策永恒。[103]鲜活的政策始终是为法律条文注入活力从而使其能够因应时代变化的保鲜剂。这是不动产善意取得制度以及所有重大法律制度在立法过程中首先必须认真思考与研究的问题。

[责任编辑:程啸]

【注释】 *清华大学法学院副教授,法学博士。

[1]〔德〕吕斯特:“法官法影响下的法教义学与法政策学”,季红明译,蒋毅校,《北航法律评论》2015年第1辑,第157页。

[2]参见〔德〕冯•基希曼:《作为科学的法学的无价值》,达尔姆施塔特出版社1960年版,第45页,转引自〔德〕雅克布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第56页。

[3]参见卢鹏宇:“法政策学初探——以行政法为参照系”,《法商研究》2012年第4期,第113页。

[4]参见金彭年:《社会公共利益保护法律制度研究》,浙江大学出版社2015年版,第18~19页。

[5]Vgl. Tilch & Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon, Band 3,3. Aufl., Beck München 2001, S.3491.

[6]See McDougal, Lasswell & Reisman, The World Constitutive Process of Authoritative Decision, Journal of Legal Education, 1967, pp.19,253.

[7]参见前注[1],〔德〕吕斯特文,第157页。

[8]参见解亘:“法政策学——有关制度设计的学问”,《环球法律评论》2005年第2期,第192页。

[9]参见前注[1],〔德〕吕斯特文,第149页。

[10]参见〔美〕科特瑞尔:《法理学的政治分析》,张笑宇译,北京大学出版社2013年版,第174~175页。

[11]Vgl. Juergen Basedow, Anforderungen an eine europaeische Zivilrechtsdogmatik, in R. Zimmermann (Herausg.),Rechtsgeschichte und Rrivatrechtsdogmatik, Mueller Verlag Heidelberg, 1999, S.87.

[12]Vgl. Hans Hattenhauer, Zur Rechtsgeschichte und Dogmatik der Gesetzesauslegung, in Zimmermann (Heausg.),aaO., S.129.

[13]参见前注[3],卢鹏宇文,第113页。

[14]参见前注[4],金彭年书,第17页。

[15]参见〔英〕费恩塔克:《规制中的公共利益》,戴昕译,中国人民大学出版社2014年版,第12页。

[16]同上,第13~16页。

[17]《第十届全国人大常委会第二十四次会议全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉的情况汇报》,2006年10月27日,载何勤华、李秀清、陈颐编:《新中国民法典草案总览》(下卷,增订本),北京大学出版社2017年版,第1807页。

[18]参见前注[4],金彭年书,第8页。

[19]朱庆育:“公共利益的民法意义”,载郑永流等:《中国法律中的公共利益》,北京大学出版社2014年版,第49页。

[20]See Grant Gilmore, The Commercial Doctrine of Good Faith Purchase, 63. Jale L. J.1057.

[21]王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第300页。

[22]参见崔建远:《物权法》(第四版),中国人民大学出版社2017年版,第73页。

[23]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第87页。

[24]Vgl. Manfred Wolf, Sachenrecht, 21. Aufl., Beck Muenchen 2005, Rn.495.

[25]Motive zu dem Entwurfe eines Buergerlichen Gesetzbuch fuer das deutsche Reich, Band 3, Verlag von J. Guttentag, 1888, S.208.

[26]Vgl. Lutter, Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch, AcP 164(1964)122,124.

[27]Vgl. Britsch, Jhering Jb.82,1932,253 ff.

[28]Vgl. Gursky, Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht §§883~902, Sellier-de Gruyter Berlin 2002, S.387.

[29]Vgl. Locher, Die Neugestaltung des Liegenschaftsrechtes, 1942, S.106.

[30]参见前注[26], Lutter文,第125页。

[31]Vgl. Anton Menger, Das buergerliche Recht and die besitzlosen Volkslassen, Tuebingen 1890, S.121.

[32]同上,第119~120页。

[33]《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉的情况汇报》,2004年10月19日,载前注[17],何勤华、李秀清、陈颐编书,第1755页。

[34]参见前注[4],金彭年书,第17页。

[35]Vgl. Tilman Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Mohr Siebeck, 2001, S.50~101.

[36]参见耿林:“我国不动产善意取得的制度构建”,《华东政法大学学报》2017年第5期,第18页。

[37]Vgl. Coing, Europaeisches Privatrecht, Bd.1, Beck München 1985, S.306~307.

[38]参见黄凤编著:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第16页。

[39]Vgl. Max Kaser, Roemisches Privatrecht Ein Studienbuch, 4. Aufl. Beck Muenchen 1965, S.108.

[40]Vgl. Coing, Europaeisches Privatrech, Bd.2, Beck Muenchen 1989, S.398.

[41]参见前注[37], Coing书,第296~297页。

[42]Vgl. Coing, aaO., S.297.

[43]同上,第298页。

[44]同上注。

[45]Vgl. Adolf Exner, Die Lehre vom Rechtserbwerb durch Tradition nach oesterreischem und gemeinam Recht, Wien1867, p.62.

[46]参见前注[40], Coing书,第398页。

[47]参见前注[25],第209页以下。

[48]参见前注[28], Gursky书,§873, R.1。

[49]参见前注[28], Gursky书,§892, Rn.1。

[50]同上,§873, Rn.2。

[51]Vgl. Westermann, Lehrbuch des Sachenrechts, Verlag C. F. Mueller, Karlsruhe, 1951, S.208~209.

[52]参见王洪亮:“论登记公信力的相对化”,《比较法研究》2009年第5期,第31~44页。

[53]前注[26], Lutter文,第124页。

[54]参见〔德〕鲍尔•施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第490页。

[55]关于我国《物权法》上不动产登记的推定效力,参见程啸:“不动产登记簿的推定力”,《法学研究》2010年第3期,第106~119页。

[56]我国也有学者注意到了不动产善意取得的保护范围,从而提出权利事项错误与非权利事项错误的区分,认为只有前者才是不动产善意取得保护的对象。参见程啸:“不动产登记簿的权利事项错误与不动产善意取得”,《法学家》2017年第2期,第44~56页。

[57]Vgl. Vieweg/Werner, Sachenrecht, Carl Heymanns Verlag, 2003, S.441~442.

[58]参见前注[36],耿林文,第17~30页。

[59]参见前注[22],崔建远书,第44页。

[60]Vgl. Joerg Schmid & Huerlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Schulthess 2012, S.200, Rn.836.

[61]同上,第205页。

[62]Vgl. Koziol, Grundriss des buergerlichen Rechts, B.1,11. Aufl. Wien 2000, S.284~285.

[63]See Alan Schwartz & Robert. R. Scot, Rethinking the Laws of Faith Purchase, 111 Colum. L. Rev.1332.

[64]同上,第1373页。

[65]See Ogus, Regulation: Legal Form and economic Theory, Oxford: Clarendon, 1994, p.59.

[66]参见前注[15],〔英〕费恩塔克书,第10页。

[67]Westermann, Die Grundlagen des Gutglaubensschutzes, JuS 1963,1,7; Wiegand, Der Oeffentliche Glaube des Grundbuchs, JuS 1975,205,207 f.

[68]参见前注[28], Gursky书,§§883~902,2002, S.386。

[69]参见鲁春雅:“论不动产登记簿的公信力和不动产善意取得制度的区分”,《当代法学》2012年第2期,第116页。

[70]参见前注[51], Westermann书,第386页。

[71]Vgl. Kohler, Muenchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl.,2007,§892, Rn.1.

[72]参见崔建远:“不动产物权的善意取得”,《中国法律评论》第1卷第1期,第65~77页;程啸:“论不动产善意取得的构成要件”,《法商研究》2010年第5期,第74~84页。

[73]Vgl. Kohler Jürgen Kohler: Gutglaubensschutz im Grundstücksrecht bei Erwerb kraft Gesetzes?Jura 2008,321.

[74]参见前注[51], Westermann书,第393页。

[75]参见前注[71], Kohler书,§892, Rn.29。

[76]同上,Rn.31。

[77]参见前注[54],〔德〕鲍尔•施蒂尔纳书,第496页。

[78]Vgl. Vieweg/Werner, Sachenrecht, Carl Heymanns Verlag, 2003, S.439~440.

[79]参见孟勤国、蒋光辉:“不动产善意取得的善意标准及善意认定”,《河南财经政法大学学报》2013年第3期,第91页。

[80]参见前注[28], Gursky书,§§883~902,2002, S.423。

[81]同上,第386页。

[82]参见前注[51], Westermann书,第711页。

[83]参见前注[60], Joerg Schmid & Huerlimann-Kaup书,第143页。

[84]前注[62], Koziol书,第322页。

[85]参见前注[28], Gursky书,第388页。

[86]“物权法司法解释一”在第15条对动产与不动产善意做出统一规定,要求主观上的“无重大过失”,又在第16、17条中分别就不动产与动产中认定的特殊性做出规定。就本质而言,这一解释并不成功,这从其对“重大过失”这一主观要件规定即可见一斑。至少对动产要求重大过失,有对取得人要求过严之嫌,且也无足够立法例支持;而在具体标准认定中,将“应当知道”(第16条)与“不符合交易习惯”认定为“重大过失”,显然名实不副,因此在具体标准中实际上又回到了“一般过失”标准。对此解释从其他角度的批评,参见程啸:“论不动产抵押权的善意取得”,《财经法学》2017年第1期,第78~87页。

[87]参见王利明:“善意取得制度的构成”,《中国法学》2006年第4期,第85页。但是,作者似乎后来又改变了学术观点,持登记说,参见王利明:“不动产善意取得的构成要件研究”,《政治与法律》2008年第10期,第7页。这可能是本着不同的写作基点所致,前文系采用立法论,后文系针对生效的《物权法》规定而作,采用的是解释论。

[88]参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(上册),清华大学出版社2011年版,第216页。

[89]参见前注[28], Gursky书,第473页;前注[57], Vieweg/Werner书,第445页。

[90]参见前注[28], Gursky书,第474页。

[91]参见前注[28], Gursky书,第474页。

[92]参见前注[87],王利明文,第85页。

[93]参见前注[25],第212页。

[94]参见前注[28], Gursky书,第385页。

[95]须注意的是,第三人提供抵押时,此时的抵押权设定关系是否基于有偿原理,值得重视与讨论。对此问题的关注与分析,参见前注[86],程啸文,第87~89页。

[96]参见前注[28], Gursky书,第388页。

[97]在立法上,《物权法》第106条使用了“无处分权人”的概念,而2016年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“《物权法司法解释一》”)第15条以下使用的是无处分权的“转让人”。早先的法律文件也常常使用“第三人”,如1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(第55条)、1988年《最高人民法院关于贯彻适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(第89条)。

[98]我国《物权法》将其规定在善意取得制度中,即第106条第2款。

[99]参见前注[22],崔建远书,第91页。

[100]参见李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度建构》,北京大学出版社2005年版,第414~415页。

[101]同上,第418页。

[102]参见〔德〕毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第631~632页。

[103]此系模仿。有格言谓:公法易逝,私法长存。因此,在私法乃至所有制定法中,我们也可以说,法律(条文)易逝,而政策永恒。这与law in book与law in action均系同一道理。 

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6


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