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田夫 监督与公诉的关系

    【摘要】 中国法上监督与公诉的关系源于苏联。苏联法学界就检察官的监督职能与公诉职能的关系展开了持续的讨论,一直未取得完全共识。在20世纪40年代,有人受一般监督制的影响,主张公诉是监督的一种形式;有人认为监督与公诉是两种不同的职能。20世纪50年代以后,第二种观点逐渐深化,其极端版本发展为监督与公诉是两种不相容的职能。改革开放以来,随着刑事诉讼制度的发展,中国学者在主要继承第二种观点的基础上,分化出了不同的立场:有的主张分离监督职能与公诉职能;有的主张彻底放弃监督职能;有的则进一步坚持监督职能与公诉职能的统一。监督与公诉的关系,依然是一个有待研究的问题。    
 
    【关键词】 监督;公诉;检察官角色;法律守护人;法律监督机关
   
    至少从20世纪40年代起,在苏联法学界就出现了检察长在法院中具有监督和公诉两种职能的观点。[1]学者对它们的相互关系众说纷纭,相关讨论一直持续并影响到了改革开放后的中国;[2]甚至到了2009年,依然有人感叹:“时至今日,公诉和审判监督的关系也一直是法律监督和检察权理论上一个‘斯芬克斯之谜’。”[3]近年来,关于监督与公诉关系的讨论逐渐降温。然而,因为相关讨论是建立在理解实在法的基础上的,所以,只要检察院依然是法律监督机关,就依然存在澄清监督与公诉关系的必要,而这种澄清也必须从梳理相关实在法的历史开始;但长久以来,学界却未对监督与公诉的关系进行全面、深入的梳理,从而影响了我们对相关问题的理解与相关观点的评价。故此,本文旨在以苏中比较为中心梳理、讨论监督与公诉的关系,进而为研究相关问题提供基本的参照系。
    一、苏联:检察官既是当事人又是法律守护人
    (一)1922年苏俄《检察监督条例》
    在苏联,监督与公诉的关系,从建立全新的检察制度伊始就交织在一起。1922年,针对正在起草的苏俄《检察监督条例》,列宁写作了对社会主义检察制度影响深远的致斯大林并转政治局的信《论“双重”领导和法制》。在该信中,列宁提出了两个核心论点:第一,“地方检察机关只受中央机关领导”;第二,“保留检察机关从地方政权机关的一切决定或决议是否合乎法制的观点对它们提出异议的权利和义务,但无权停止决议的执行,而只有权把案件提交法院裁决”。[4]这表明,列宁心目中的检察机关,主要是实行垂直领导制和一般监督制的法律监督机关,而非简单的公诉机关。在列宁思想指导下制定的苏俄《检察监督条例》,也完全体现了这一点。该条例第2条规定:“检察机构职权如下:(一)以对犯罪人追究刑事责任及对违法决议提出抗议的方式,代表国家对一切政权机关、经济机构、社会团体、私人组织以及私人的行为是否合法,实行监督;(二)直接监督侦查机关和调查机关在揭发犯罪方面的活动,并直接监督国家政治保卫局各机关的活动;(三)在法庭上支持控诉;(四)监督对犯人的羁押是否正当。”尽管上述条文第3项单列了检察机构“在法庭上支持控诉”的职权,但其与第1项中“对犯罪人追究刑事责任”之间存在复杂的联系;而第1项则确立了一般监督制。
    据诺维科夫的转述,1922年,苏俄法学家柳勃宁斯基“曾经正确地写道:使检察长享有全权‘不仅是为了公诉,而且也是为了一般法制’,检察长在法庭上的权力,‘不是行使一方的权力,而是行使对法庭活动是否合法进行监督的职能。’”[5]在柳勃宁斯基看来,公诉与对法庭活动是否合法进行监督并不矛盾。根据1923年苏俄刑事诉讼法典之规定,违法的法庭活动包括不交付或不及时交付起诉意见书给被告人(第235条)、法院审理案件时未给不懂审案所用语言的人延用翻译(第241条)、法院拒绝传唤其证词或结论对查明案件重要情况能有意义的证人或鉴定人到庭(第272、253条)等。[6]
    在明确检察长“不是行使一方的权力”的前提上,根据1923年《苏俄刑事诉讼法典》第23条之规定,“当事人”包括检察长。这一实在法规定使后来苏联学者对检察长在刑事诉讼一审程序中的当事人身份均无异议,直到1960年苏俄刑事诉讼法典放弃当事人概念。
    ( 二)1936年苏联宪法
    1933年,《关于设立苏联检察院》这一决议第2条规定了苏联检察长的职权,第2项和第3项分别是:“监督各加盟共和国审判机关适用法律是否正确和统一,有权调阅在任何审理阶段的任何案件,有权对法院的民、刑事判决向上级审法院提出抗议并停止其执行”;“提起追究刑事责任和在全苏联境内各级法院中支持控诉”。第2项被视为“检察长在审判监督方面的权利与义务”[7],1934年,维辛斯基指出:“我们认为不仅必须宣布作为一个原则,而且要使审判监督变成检察长的主要工作……审判监督是检察工作在诉讼上的主要部分。”[8]较之于20世纪20年代柳勃宁斯基笔下的“对法庭活动是否合法进行监督”,20世纪30年代苏联的审判监督更加突出了全程性——从案件的审理阶段直到判决的执行阶段。
    苏联宪法的制定,为从宪法层面认识监督与公诉的关系提供了可能。该法第113条规定:“苏联总检察长对于所有的部和这些部所属的机关以及每一个公职人员和苏联公民是否严格遵守法律,实行最高监督。”[9]这条规定从宪法层面确认了一般监督制。[10]关于它及其与公诉的关系,苏联宪法学家认识并不一致。
    维辛斯基指出:“如果任何人颁发非法的命令,或任何人有非法的行为,检察机关必须对此非法命令提出抗议,并将此种非法事项移送上级机关决定……如果非法行为是刑事性质的,检察机关的任务,并不限于提起控诉,他必须督促使违反法律的人受到刑事处分。”[11]在这里,他明显是将刑事犯罪行为作为非法行为的一种形式,而非法行为与非法命令又共同构成了一般监督的对象;因此,在他那里,刑事犯罪行为也是一般监督的对象。进一步地,他指出:“只有在法律确实表现人民意志的社会主义国内,法律的确切遵守才能得到有效的监督。行使这种监督,正是苏维埃检察机关的最重要任务之一。如违反法律构成犯罪行为,则检察官员应即使犯罪人受到刑事制裁。”[12]可以说,维辛斯基将公诉视为一般监督的一种形式。后来,刑事诉讼法学者也有类似的理解:“检察长对一切机关的工作和全体公民的行为是否遵守法制实行监督的这种活动(所谓一般监督),是与他在审判方面的活动——对所有一切违反法律具有犯罪要件的人实行追究刑事责任密切地关联着的。”[13]
    但是,针对第113条,也有学者提出了不同的理解。杜尔曼诺夫认为,由检察机关的一般使命决定的其职能,“是极其多样性的。下列各点要为其一般特点中之最主要者:一、依据政府法律、命令、指令与决定及建基于法律的其他国家机关法令,来监督苏联、各盟员共和国与自治共和国各部及其附属机关与各专署、地方权力及管理机关,以及个别公务人员之活动。二、提起刑事追诉,领导犯罪案件之调查及协助向司法机关告发;在一定场合参加审理民事案件;三、依据法律考查法院刑事判决、民事判决及裁定,并依检察长之信念,就其违背法律及不公正之点,依法定程序提出抗议。”[14]他将一般监督(第一点)与公诉(第二点)并列,并未将公诉视为一般监督的一种形式。在此基础上,他明确提到检察长在刑事诉讼一审中具有公诉和监督两种不同的职能,在论述完法院审理刑事案件阶段检察长的公诉职能后,他话锋一转:“但检察长在监督遵行法制方面的机能,在诉讼的这一阶段中并没有消失。法律授与检察长以权利(实际上是课与检察长以义务),凡遇检察长认为刑事判决不正确时,得向上级审提出在法律上具有与被告之上诉同等意义的抗议,此项抗议,特别要引起上级审必须对案件予以审理。”[15]显然,杜尔曼诺夫所言的监督,是审判监督而非一般监督。
    由于对监督的理解不同,维辛斯基与杜尔曼诺夫对监督与公诉之关系的理解发生了相应的差异。不但如此,他们对检察官在一审中的地位认识也不一致。维辛斯基认为:“在法院中,检察官出席为国家所提公诉辩护。他的义务是,在法院中援引证据以确定被告人之罪行,在诉讼程序中他以原告人的地位提出辩论,以暴露其所侦查的罪状。但即在法院中,他亦只在仍信被告为有罪时,才保持其原告的地位;同时他须随时注意,法律应确被遵守,案件审理应完全正确”;[16]“检察官以国家告诉人的身份出庭,不能对法院作任何有拘束力量的指示。他与被告人享有同等的权利。在法院审理的阶段中,他是法院的助手。因他参加法院的审讯,因他以原告的身份来辩论,他帮助法院使对案件能作正确的判决。另一方面,虽在此处,他仍不失为监视法纪的机构;确保法院在审理案件时,已履行法律上所需要的一切。”[17]简言之,在一审中,检察官既是原告人,又是法律守护人。[18]
    相比之下,认为监督与公诉是两种不同的职能的杜尔曼诺夫则认为,在一审中,检察官仅仅享有原告人的地位,只有在检察长提出上诉后,他才“不仅作为代表诉讼中原告当事人而行动,并且还作为监督遵行法制的固定机关而行动”。[19]进一步地,“在刑事诉讼及民事诉讼的最后阶段,亦即在最高审级依上诉或监督程序审理案件时,以及依监督程序提出抗议时,检察长并非作为原告之代表而行动,而是特别作为站在维护社会主义法制岗位的机关而行动。”[20]
    但是,杜尔曼诺夫有关检察长只有在提出上诉后才能行使监督职能的观点,并没有实在法上的支持。早在20世纪30年代,苏联检察署“关于检察长参加法庭调查”的办案方法的指示就指出:“值得特别注意的是检察长对于法院应当采取正确的态度。检察长在协助法院正确解决案件,保证坚决执行法律的规定时,应使自己对法院所作的一切行为,能在各方面加强法院在公民间的威信。检察长在审判中的一切发言和谈话,应贯彻尊重法院的精神。遇检察长和法院发生争论时,检察长对法院常表现出傲慢无礼的态度,这种情形,应当认为是绝对不能容许的。如果检察长认为法院有某种违法行为时,检察长应向法院提出适当的意见,并请求将这种审判行为记入审判庭的笔录内。”[21]上述指示表现出,即使是在一审庭审阶段,检察长也能行使一定的监督职能,只是其行使要尊重法院的权威。
    (三)20世纪50年代讨论的深化
    事实上,大部分学者都承认检察长在刑事诉讼一审中的法律守护人身份,但这并不影响他们可能对公诉与监督的关系采取不同的看法。进入20世纪50年代以后,相关讨论更加深入。
    鲁涅夫认为公诉与监督是统一的。他指出,在出席公判庭时,“检察长支持国家公诉,就是监督法院在审判刑事案件期间是否确切和一贯地遵守法律。检察长是作为国家的公诉人,他以国家名义和为了国家的利益对被告提起公诉……检察长同时也是一个法律的守卫者。这就是说,他同时对法院公判庭审理刑事案件之是否遵守法律实行监督,保护当事人的合法权利,并对审判权的实现必须严格符合法律实行监督。”[22]这貌似继承了维辛斯基公诉与监督是统一的的观点,但其实有着实质性的差异——鲁涅夫所言监督的对象是法院,当事人并不是监督的对象,而是其权利需要保护的对象,故此,鲁涅夫并未受到一般监督制的影响。
    相对而言,列别吉斯基倾向于区分公诉与监督。他指出,在参加公判庭的许多场合,“检察长仅是集中全力来注意作为诉讼当事人的公诉人的作用,因而忽略了检察长监督法制的基本任务,在公判庭开庭期间对于那些审理和判决刑事案件的法定要求、规则和方式的违法行为,也不表示态度。”[23]但是,在均承认监督对象是法院而非犯罪人这一点上,鲁涅夫与列别吉斯基已无分歧,这同维辛斯基与杜尔曼诺夫之间的分歧存在实质性差异。
    即使在倾向于认为公诉是一般监督的一种形式的学者那里,也强调了检察官的法律守护人身份。如切里佐夫指出:“检察长在执行国家的公诉职能时,并未取消他作为保护法制的机关的代表的资格。这是他在法院中与所有其他当事人地位不同的一个特征”;[24]“他还是社会主义法制的保护者。他在控诉受审人的时候,应当同时保护包括受审人在内的一切诉讼参加人的权利和法益。法院对于每一个诉讼问题,无论这个问题是哪一个诉讼参加人提起的,都应当听取检察长的意见,不仅因为他是当事人,而且也因为他是代表保护法制的机关。”[25]
    综上所述,从1922年苏俄制定《检察监督条例》到20世纪50年代中期,苏联法学界就公诉与监督的关系并未完全达成一致认识。事实上,相关讨论在20世纪60年代和20世纪70年代继续深化。但是,在20世纪50年代的苏联,检察官在刑事诉讼一审中既是当事人又是法律守护人,则成为各方的基本共识。那么,上述情况对于同期在检察制度上全方位借鉴苏联的中国,又产生了哪些影响呢?
    二、中国:检察官既是公诉人又是法律监督者
    (一)“五四宪法”
    早在当代中国检察理论建立初期,对监督与公诉的关系就有了一定认识。1950年1月,时任最高人民检察署副检察长李六如在《检察制度纲要》中写道:“苏联检察的主要任务,除镇压破坏分子及一般刑事侦查和公诉之外,还参与民事诉讼。这不过他们任务中几分之几而已。其最重要最广泛部分,则是在于法律监督。例如对法院之裁判,对内务人民委员部所管之劳动改造场所,对各级政府以及军事交通机关之决议、命令、对公务人员及人民行为是否合法性等都有过问、抗议、控告、公诉之权。”[26]这段话首次提出了作为中文独有法学概念的法律监督,该概念对中国检察理论产生了至今依然非常重大的影响。这也意味着在苏联法学中监督与公诉的关系,在中国法学中法律监督概念开始教义化进程之后即将转换为法律监督与公诉的关系。事实上,李六如在这段话中论述了法律监督与公诉的关系,但相关论述却是模糊不清的——他时而认为一般刑事公诉不属于法律监督,时而认为“对公务人员及人民行为是否合法性”的公诉属于法律监督。
    “五四宪法”制定过程中,围绕检察制度统领性条文(其地位类似于《苏联宪法》第113条)的表述,其间经历了仔细讨论。“1954年5月6日至22日,召开了宪法起草座谈会各组召集人联席会议。”[27]会议最后形成了关于《中华人民共和国宪法草案(初稿)的正式修改意见》这一文件。该稿第74条规定:“中华人民共和国的检察机关对政府机关、国家机关工作人员和公民的犯法行为,行使检察权。”在上述文件中,针对该条提出了两项修改意见:“(1)本条移作第80条。条文改为:‘中华人民共和国最高人民检察署直接或者通过地方各级人民检察署对中央人民政府所属各部门、对地方各级人民政府、对国家机关工作人员和公民是否遵守法律实行最高检察。’(2)有人主张上文末‘实行最高检察’应改为‘实行最高监督’。”[28]上述文件并未直接修改宪法草案,但却对宪法草案产生了重要影响。
    5月29日,宪法起草委员会第四次全体会议重点讨论了宪法草案(初稿)的人民法院和人民检察院等章节。在讨论第74条时,钱端升说道:“在召集人会议上有人主张把‘检察’改为‘监督’,多数人主张还是用‘检察’。”李烛尘说道:“既然叫作总检察长,也就可以行使最高‘检察’职权。”刘少奇说道:“既然叫作总检察长,又叫了个‘监督’,好像不要‘检察’了。检察机关只有决定逮捕之权和控诉之权,没有审判之权。它的权力很大,但也有一定的限制。”黄炎培说道:“还是用‘检察’好。”[29]最后的相应结果是保留了“检察”。
    上述讨论及结果表明:第一,召集人会议上有人主张将“实行最高检察”改为“实行最高监督”的意见,应该是受了《苏联宪法》第113条的影响;第二,召集人会议上多数人的主张及此后李烛尘、刘少奇、黄炎培的主张表明,制宪者区分了“检察”与“监督”,并且认为用前者更好;第三,刘少奇更直接指出,检察包括了公诉,但未就监督是否包含公诉发表意见。
    宪法草案(初稿)第74条最终演化为“五四宪法”第81条第1款:“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权。”与《苏联宪法》第113条不同,该款未采用“监督”概念,这也就使得无法从宪法出发认识监督与公诉的关系。与该款相对应,1954年《检察院组织法》第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门,地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。”第4条规定:“地方各级人民检察院,依照本法第二章规定的程序行使下列职权:(一)对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法,国家机关工作人员和公民是否遵守法律,实行监督;(二)对于刑事案件进行侦查,提起公诉,支持公诉;(三)对于侦查机关的侦查活动是否合法,实行监督;(四)对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督;(五)对于刑事案件判决的执行和劳动改造机关的活动是否合法,实行监督;(六)对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼。”针对上引第4条第2项和第6项各自单列一项表述的情况,论者指出:“这似乎也隐含着对审判监督到底是否包含‘公诉’的不同理解。”[30]
    在监督与公诉的关系暧昧不明的同时,检察长的角色在刑事诉讼立法中也成为讨论的一个重要问题。在刑事诉讼法起草工作第一阶段末期[31],1963年4月13日,《关于刑诉法修改情况的说明》指出,围绕当事人应否包括检察长的问题,“一种意见认为,检察长是国家法律监督机关的代表,不应作为当事人,即不应把检察长降低到与被告人同等地位……另一种意见认为,在我国实践中,检察长从来都是公诉案件的原告人,是诉讼的一方,当事人也都包括检察长。检察长虽然是当事人,但他在诉讼中享有的权利和诉讼地位同被告人并不相同,把检察长作为当事人,并不会降低他的作用……草案(初稿)采用了第一种意见。”[32]刑事诉讼法草案六稿(1963年4月10日)第7条第1项规定:“‘当事人’是指被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人。”不将检察长视为当事人的作法,一直被改革开放至今的历部刑事诉讼法所延续。相映成趣的是,1960年《苏俄刑事诉讼法典》第34条取代了1923年《苏俄刑事诉讼法典》第23条之规定,放弃了“当事人”这一概念,这当然影响了此后的苏联法学,学理上也不再使用当事人概念。[33]
    (二)中间讨论:20世纪60、70年代苏联的相关争论
    1966至1978年间,中国检察制度发展中断,中苏关系也全面决裂。但是,苏联法学界在20世纪60年代末期和20世纪70年代初期围绕检察长在刑事诉讼一审中的职能展开的争论,却在后来影响了中国法学界,或者说相关争论线索实质上被后者所继承。
    这场争论是20世纪50年代苏联法学界就监督与公诉之关系未达成共识的延续。1969年,“彼特鲁欣建议解除作为法制监督机关代表的检察长在法院中支持国家公诉的权利,因为监督法制的职能和公诉的职能是不相容的。彼特鲁欣认为,检察长在法院中不可能同样顺利地完成公诉人的职能和监督法制的职能,因此必须‘把在法院中支持公诉的职能同监督法制的职能区别开来,以便检察机关只对法制实行监督。’”[34]与杜尔曼诺夫、列别吉斯基一样,彼得鲁欣将监督与公诉视为两种不同的职能,但是他更进一步,他认为这两种职能是不相容的,因此只能剥离检察长的公诉职能。
    但是,相当一部分苏联法学家反对彼特鲁欣的建议,“他们的反驳意见的主要之点可归结为:检察长在法院中支持公诉、以公诉人的身份出现,是检察机关对法制实行监督的形式之一。检察长的公诉职能,不外是在法院审理的特殊条件下执行监督职能的形式和方法。”[35]这些反驳意见延续了鲁涅夫或维辛斯基的观点。在改革开放以后中国法学界的相关争论中,可以找到彼特鲁欣的建议与相关反驳意见的相应痕迹。
    (三)“八二宪法”
    1979年《检察院组织法》第1条规定:“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”这是规定检察院性质的条文,也是1954年检察院组织法所没有的。但从立法者意图而言,1979年检察院组织法制定过程中,对监督与检察的关系没有取得一致认识。[36]对于检察院如何进行法律监督,1979年检察院组织法并未给出明确的答案,更未涉及法律监督与公诉的关系。[37]从历史而言,1979年检察院组织法未采垂直领导制,也放弃了一般监督制,而垂直领导制与一般监督制是支撑苏式法律监督机关的两大支柱。相应地,诸如维辛斯基那样将公诉理解为一般监督的一种形式的观点也就失去了基础。因此,在20世纪80年代中国的检察理论中,即使也出现了对公民守法的监督属于法律监督的观点[38],但终究是一般监督制的余波,在后来逐渐消失。
    “八二宪法”原第129条(现第134条)一字不变地重复了1979年《检察院组织法》第1条的规定,但这并不是文字上的简单重复,从宪法角度看,这意味着法律监督机关或法律监督成为了一个狭义的宪法概念,进而获得了允许宪法解释的空间,这层意义将在日后逐渐展现。
    既然维辛斯基式观点逐渐消失,是否意味着杜尔曼诺夫一脉取得了胜利呢?结合20世纪60、70年代苏联的相关争论,可以发现,尽管相当一部分苏联法学家反对彼特鲁欣的建议,但恰恰是彼特鲁欣的建议更加鲜明地延续了杜尔曼诺夫一脉的观点。那么,监督与公诉的关系是否真如彼特鲁欣主张的那样,是不相容的吗?同时,尽管1979年检察院组织法中蕴含了法律监督的教义学概念,但直到1996年刑事诉讼法其才包含了(刑事)审判监督的含义;而在维辛斯基式观点消失之后,监督与公诉的关系就是审判监督与公诉的关系。因此,从教义学角度而言,在1996年前,与其提法律监督与公诉的关系,不如提审判监督与公诉的关系更为恰当;事实上,即使在1996年以后,法律监督与公诉的关系也表现为审判监督与公诉的关系。
    1979年《检察院组织法》第5条第4项规定,各级人民检察院“对于刑事案件提起公诉,支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督”。王桂五认为:“人民检察院组织法第五条第四项规定了检察机关代表国家提起公诉的权力和审判监督的权力……人民检察院组织法第五条第四项关于审判监督的规定,包括对法庭审判活动的监督、上诉程序的抗诉和监督程序的抗诉。”[39]具体到对法庭审判活动的监督,他指出:“刑事诉讼法第一百一十二条第二款规定:‘出庭的检察人员发现审判活动有违法情况,有权向法庭提出纠正意见。’由此可见,对法庭审判活动进行监督,是人民检察院的重要职责之一,监督的内容主要有以下几个方面:(一)法庭的组成人员是否合法;(二)审理案件是否依照法律程序进行;(三)当事人的诉讼权利是否依法得到保障;(四)审理过程中就程序问题所作的决定是否合法。对于违反诉讼程序和侵犯当事人诉讼权利的行为,出庭的检察长或检察员应当提请法庭进行纠正。”[40]关于出庭的检察人员对法庭审判活动的监督,学者将其表述为当庭监督。[41]在刑事诉讼一审程序中,审判监督与公诉的关系表现为当庭监督与公诉的关系。
    “检察机关对法院审判活动实施法律监督在1996年修正刑事诉讼法以前,并未引起争论。”[42]1996年《刑事诉讼法》第8条规定:“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”;第169条将当庭监督改为了庭后监督:“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。”[43]从实在法的层面看,审判监督包含了二审抗诉、再审抗诉和庭后监督。在这种情况下,傅宽芝援引第8条提出了加强当庭监督权的主张。她认为,在1979年刑事诉讼法下,当庭监督职能附属于公诉职能;而由于诸多原因,1996年刑事诉讼法实施后,“检察官作为公诉人在第一审庭审中支持公诉的任务将大大增加,要求其支持公诉的质量是高水平的。在法庭上,公诉人支持公诉的时间和精力需要有充分的保证,如果庭审中仍将支持公诉与实行对庭审活动的法律监督集公诉人于一身,显然不能切实保证这两项任务都能很好地完成。”[44]因此,她主张:“第一,人民法院在法庭设置公诉人席的同时,设置法律监督席;第二,人民法院对公诉案件的第一审,人民检察院均应派员出庭支持公诉和派员行使法律监督职能。”[45]这种分设公诉人席和法律监督席进而由检察院派员分别行使两种职能的主张,一度蔚然流行,尽管其从未成为现实。但是,傅宽芝等人的主张也进一步表现出公诉与审判监督的不同。
    如果将傅宽芝等人主张分离监督职能与公诉职能的观点视为关于监督与公诉之关系的第一种观点,那么,第二种观点则主张彻底放弃监督职能。以1996年刑事诉讼法修改为标志,“随着控辩式庭审方式的改革,公诉人的当事人化愈益明朗。”[46]陈卫东等人认为:“在此情形下,检察机关依然坚持审判监督权,要求对法院审判活动实施监督,势必破坏控、辩、审三方之间正在形成的审判中立、控辩平衡的科学架构,使审判程序失去公正性。由此,人民检察院审判监督权的萎缩乃至退出是控辩式庭审方式改革过程中重塑控、辩、审之间科学架构的必然趋势与结果。”[47]第二种观点很快取得了主流地位。但是,由于这种观点最终导向了删除“八二宪法”原第129条(现第134条)有关检察院的性质是法律监督机关的规定,所以,只要该条文未作改动,第二种观点最终会导致不容回避的宪法问题。
    也许正是基于意识到了第二种观点的问题,万毅提出了第三种观点。他首先从宪法解释角度出发,主张将法律监督解释为检察权的功能,因为“八二宪法”原第129条(现第134条)中的“法律监督”“着重揭示的是国务院、人民法院、人民检察院等国家机构在国家权力结构中的分工和功能,以及根据这种分工所派生而来的相互之间的关系问题。”[48]进一步地,他指出:“检察权的公诉权本质,与其法律监督功能也不矛盾,如前所述,法律监督权是从功能角度对检察权的描述,而公诉权则是从权能即检察权的构成角度对检察权的界定,两者并不直接相关,并不能以检察权是公诉权为由就否定检察权的法律监督功能。”[49]
    进一步地,万毅指出:“法律监督实际上是一个功能性概念,它指的是检察机关通过法定职权的行使来发挥其对公安机关和人民法院的法律监督功能,而不是指这些法定的职权本身在属性上就是法律监督权。法律监督是对检察机关行使权力所要达到的功能和目的的一种整体描述和定义。它解决的是检察权的功能问题,不解决检察权的构成和内容问题,因此,不能将检察机关的法定职权分解成一项一项的权力,然后去质问,某一项权力究竟是不是法律监督权。检察机关的职权是法定的,这些职权本身的属性也是固有的,不会因为权力行使主体的不同而有所差异。但是,这些职权在不同的国家机构之间进行不同的配置,却可能产生完全不同的法治意义。”[50]以公诉权为例,“在纠问式诉讼模式下,公诉权由法官行使、控审职能不分,不具有监督审判的功能;但在现代控辩式诉讼模式下,公诉权交由检察官行使,并实行‘不告不理’、‘诉审分离’的原则,这样一来,公诉权就具有了法律监督的意义,检、法关系也由此演变为一种法律监督关系。”[51]在此基础上,他强烈主张取消1998年六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第43条关于庭后监督之规定[52],恢复1978年《刑事诉讼法》第112条关于当庭监督之规定;当然,他同时也反对第一种观点分设公诉人席和法律监督席的主张,认为检察官的庭审监督权依然要服从审判中心主义的要求。[53]
    相对于前两种观点,万毅的观点首先进行了宪法解释的工作,这是其值得肯定之处,因为它展现出了对实在法秩序的恰当尊重,它从关系维度理解法律监督的努力也值得赞赏。但是,万毅区分功能与权能,进而解释法律监督与公诉之关系的作法却不成功。姑且接受他的功能与权能这一不无疑问的区分框架,按照他的界定,法律监督是功能,而不是权能,同时,审判监督是法律监督的下位概念;但是,在他为审判监督辩护的文字中,却明显地表现出在权能意义上使用审判监督概念的倾向。因此,他的审判监督乃至法律监督概念是不融贯的,其区分功能与权能的作法,无非是不恰当地掩盖了法律监督与公诉可能的紧张关系而已。故此,他只是正确地开始了宪法解释的工作,但却没有圆满地完成相关理论任务。
    三、作为讨论的结论
    上文的研究表明,监督与公诉的关系,不仅是刑事诉讼法上的问题,而且是宪法上的问题——在社会主义检察制度的历史脉络中,不同时期宪法关于检察机关的不同规定,都与相应时期的刑事诉讼法一起影响着人们对监督与公诉关系的理解。
    针对《苏联宪法》第113条关于一般监督制的规定,既有像维辛斯基那样从其出发将公诉理解为一般监督的一种形式的观点,也有像杜尔曼诺夫那样实质上将一般监督同监督与公诉的关系这两个问题区隔开来,进而认为监督与公诉是两种不同的职能的观点。在苏联和曾经规定一般监督制的中国,第一种观点一度流行;尽管现在主张它的人已不多,但学界也一直没有厘清它与一般监督制的内在关联。第二种观点在后来不断发展,直至彼特鲁欣提出它的极端版本——公诉与监督互不相容;不论是杜尔曼诺夫还是彼特鲁欣的观点,在今日中国的检察理论与刑事诉讼理论中均仍有延续。
    针对中国宪法有关检察院是国家的法律监督机关的规定,既有学者主张实质上删除或者至少是悬置它,从而彻底抛弃监督与公诉二元职能论,也有学者主张对其予以解释,从而兼容监督与公诉两种职能。而在宪法依然确认检察院是国家的法律监督机关的背景下,第二种主张则面临着进一步深化的理论任务。
 
    作者:田夫,中国社会科学院国际法研究所副研究员,法学博士。
    来源:《清华法学》2019年第1期。

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