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夏小雄 公司法现代化:制度改革、体系再造与精神重塑

    摘要公司法现代化是多层次、多维度的,不能将公司法制度层面的改革等同于公司法现代化,还需要关注公司法在体系层面和精神层面的现代化。对于我国公司法现代化建构而言,除了需要参照比较法层面公司法的最新发展趋势来推动制度改革,还需要在体系层面和精神层面对公司法加以再造和重塑,使得公司法的内部体系和外部体系均能得到完善,并按照宪法中社会主义市场经济条款的要求实现公司法精神、价值和原则的更新,增强我国公司法的主体性特色,强化我国公司法在全球经济竞争中的制度优势。
    关键词公司法 制度现代化 体系现代化 精神现代化
 
    近年来,随着社会主义市场经济的深化发展,对于公司法进行深度改革的呼声越来越强烈。理论界和实务界充分意识到了现有公司法制在理论基础、体系构造、实践适用等方面存在的一些根本性问题,并认为“小修小补”的方式已经不能弥补其缺陷和不足。[i]在此背景下,理论界和实务界尝试对于公司法的现代化改造进行深入的理论探讨和制度研究。[ii]
    在开展具体问题研究之前,首先要解决的一个根本问题是:什么是“公司法现代化”。到目前为止,理论界和实务界对于“公司法现代化”的认知尚没有形成“通说”,在很多具体问题的理解上依然存在分歧,对公司法现代化的改革方向和制度路径也缺乏共识性讨论平台。[iii]因此,有必要对“公司法现代化”的理论内涵和实践逻辑进行全面的分析。
    基于这一问题意识,笔者将对中国法语境下“公司法现代化”究竟应在哪些维度加以展开做一简要的讨论。当然,这种分析离不开比较法上的借鉴考察,也不能脱离对我国公司法实践的批判检讨,甚至对于整个中国的商事法治建设和市场经济发展也需要做整体性的观察反思。在笔者看来,对于“公司法现代化”的考察,不应当局限在制度层面的改革,而应当深入到体系层面的再造和精神层面的重塑。只有从这些维度全面地考察“公司法现代化”,才能理解我国公司法现代化需要解决的根本问题和亟待探索的制度路径。
    一、公司法现代化:制度改革
    谈及公司法的现代化,首先想到的是公司法制度层面的改革,特别是对于公司法的基本制度构成进行修订完善。从某种程度上说,这是公司法现代化的第一个方面,没有公司制度层面的改革,公司法现代化的工作也无从谈起。在当下学界探讨我国公司法现代化的问题时,也多是讨论公司制度改革应当如何现代化,而且多是以比较法层面的公司法改革作为经验参照。
    在“立法中心主义”的理念逻辑影响下,改革开放以来我国公司法现代化始终是以在立法层面建构现代化的公司法制度体系为核心,而且就制度建构而言与异域公司法改革趋势保持了一定的同步性,在立法建构和学术研究过程中大规模地引入异域公司法的规范和制度。[iv]特别值得注意的是,在进入到二十一世纪以后,各国都致力于推动公司法的深度改革,以便建构更为现代化的公司法律制度,这对于中国公司法制度的现代化改革也产生了重要的影响。

    (一)公司法制度现代化:比较法观察

    进入到21世纪以后,不管是英美法系国家,还是大陆法系国家,都感受到了传统公司法制已经逐渐不能适应现代经济发展的要求。在此背景下,各国均纷纷重构公司法或修订公司法,对于公司法的制度构成进行了重大调整。例如,英美法系的英国[v]、新加坡[vi]、澳大利亚[vii]、南非[viii]、中国香港[ix]等国家和地区,都对传统的公司法制度进行了全面的修订;大陆法系的德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙、荷兰、卢森堡等欧陆国家,以及拉丁美洲的巴西、阿根廷、秘鲁等国,[x]亚洲的日本、韩国等国,也纷纷改革公司法制度,全面推进公司法的现代化。
 
 
表格1  普通法系公司法现代化改革状况
国家/地区 改革内容
英国 2006年公司法改革:创设更有利于小公司的制度(简化决策程序、废除公司秘书、简化资本制度);完善董事义务和董事责任规则;强化股东在公司治理中的作用(强化“股东价值”原则、增强信息披露的时效性和透明度、赋予股东表决程序复查权、强化间接投资者权利);降低公司运营成本(自然人可以设立任何种类公司、简化公司名称规则、简化公司登记手续)
新加坡 2014年公司法改革:降低监管负担、增加制度弹性、改善公司治理(免除对小型公司的审计要求、修正股份发行条款、修正董事和秘书义务条款、接受网络化登记和电子化通讯方式、允许采纳同股不同权架构)
香港 2014年公司法改革:公司设立形式修订(废除章程大纲、公司宗旨条款变为选择性的);公司股本制度调整(废除票面值及法定股本的概念、废除发行认股权证的权利);公司管理制度优化(扩大简易财务报告的范围、股东大会程序更为友好、查阅和获取公司会议记录等更为便捷、公司印章的使用更为灵活)
 
 
表格2:大陆法系公司法改革情况
国家 改革内容
意大利 2003年公司法改革:股份有限公司(最低注册资本降低、董事会制度完善、股东会制度简化、公司决议瑕疵制度完善);有限责任公司(强化股东自治、法定资本制度改革、简化有限责任公司、内部治理机制完善)[xi]
德国 2008年有限责任公司法修订;公司法“统一”的学术论争;公司治理法典的引入与“遵从-解释”范式的反思;“商业判断规则”的引入和讨论;股东派生诉讼制度的引入;股东会“未列举”职权的讨论;股东会网络化;债权人保护机制转换
法国 2004年有限责任公司法制改革(降低法定资本要求、废除最低注册资本限额、允许发行债券、扩大股东人数、股东会网络化、简化股权对外转让要求、优化运营机制、降低财务报告和信息披露要求);2008年简化股份公司的制度完善(降低法定资本要求、公开发行资本工具、允许互联网众筹、降低运营成本、更容易转化为股份公司)
西班牙 2010年公司法变革(对于资合公司进行整体调整:强化股东自治、完善上市公司制度、强化董事责任等);上市公司治理法典;2013商法典改革草案,统一公司法改革
巴西 2002年民商合一民法典(企业编)完善公司法制度;股份公司持续深入的改革(2001年:引入优先股;完善股东协议;引入黄金股等;2007年:完善财务会计制度);2011年有限责任个人企业主制度;2013年商法典草案,以企业概念为核心,继续完善公司法律制度[xii]
 
    在这场公司法现代化改革运动之中,各国公司法对于公司类型构造进行了调整,增设了简化股份公司,简化了不同类型公司的转换程序,对于有限责任公司进行了重大制度调整;创造了更为灵活的公司资本架构,降低了公司设立出资要求,同时引入了多种新型股权融资工具和债务融资工具,使得各种类型的公司(包括有限责任公司)都能够更为便利地实现融资;建构了更为开放的治理机制,允许股东根据实践需要选择灵活的公司治理架构,但同时也强化了董事、高管等人员的信义义务责任;强化了股东权利保护,特别是完善了中小股东权利保护的机制;适应了     信息化和科技化的趋势,互联网技术在公司法制度体系中也得到了广泛运用。
以2016年卢森堡公司法改革为例,该国立法机构经过十年时间的修法准备,全面吸纳了其他国家和地区在公司法现代化改革方面的经验,系统推进了公司法的体系优化和制度创新。卢森堡公司法改革范围之广、程度之深使其具有一定的代表性和典型性,值得理论界和实务界深入关注。
    在具体制度改革方面,卢森堡公司法有以下制度创新:引入简化股份公司,丰富公司组织类型;简化公司转换程序制度,有限责任公司转换为股份有限公司原则上不再要求独立审计机构提供评估报告;承认简化解散程序的合法性;将有限责任公司法制加以根本性变革,扩展股东人数上限,采纳更为灵活的资本制度和治理制度;资本形成制度进行深度改革,扩展了股权融资工具和债权融资工具的范畴;完善股东协议制度,认可股东之间投票权协议、股权转让“锁定条款”的合法性;推动公司治理规则的现代化;强化小股东权利的保护,完善股东诉讼制度;实施股东会程序的改革,简化了股份有限公司股东会的形式要求,简化了通知程序、丰富了通知方式;完善股东会决议撤销制度,明确了股东会决议撤销的标准并完善了相应的程序性规定。[xiii]
    总体而言,这场公司法现代化的制度改革贯彻了营业自由的基本理念逻辑,适应了全球化竞争、信息化时代公司运营的基本要求,强化了股东自治原则的充分贯彻,使得公司法的整体架构更具灵活性和适应性,对于这些国家的商事法治建设和商事交易发展产生了积极的促进效果。在一定程度上甚至可以说,21世纪以来各个国家公司法的改革已经具有一定的趋同性,在制度架构层面各国选择了越来越相近或者相似的制度安排。这是公司法全球竞争和经济发展全球化的一个必然结果,也代表了公司法制度改革的发展趋势和最新方向。[xiv]

    (二)公司法制度现代化:中国法反思

    反观改革开放四十年来我国公司法的发展,可以说也是一部公司法制度改革的探索实践历史。上世纪80年代,在公司基本立法缺位的情况下,我国已经根据实践需要探索出了合资经营企业、合作经营企业等“类公司形式”。[xv]随后根据实践经验的积累和域外立法的参照,立法机关在1993年制定了《公司法》,确立了公司的市场主体地位,对于公司法制度进行了全面规定。而在上世纪末和本世纪初,在全球公司法改革的影响下,我国公司法的改革也得以不断推进,并与其他国家和地区的公司法现代化保持了一定的同步性。[xvi]2005年我国立法机关对公司法进行了大幅的修订调整,在制度层面对1993年公司法所确立的“刚性”制度进行了调整完善,强化公司法的自由主义精神和股东自治导向。[xvii]这次公司法修订在公司资本制度方面进行了全面的改革,将法定最低注册资本大幅度降低,增加了无形资产出资的可能性;引入了公司法人格否认制度;增加了股东派生诉讼制度;对关联交易行为也进行了严格的规范;突破了公司社团性的规定,允许设立一人有限责任公司,同时也增加了公司社会责任条款。在2013年,我国立法机构对公司资本法律制度的构成又进行了一次重大的调整。这次公司法的修订彻底重构了法定资本制,将公司资本的实缴制改成认缴制,注册资本最低限额被取消,股东认缴出资之后对于实缴出资并没有期限约束,同时取消了此前公司法对于首次出资比例和现金出资要求的限制性规定。[xviii]
    遗憾的是,这些制度层面的改革并没有完全适应社会主义市场经济深化发展对于公司法制的需要,当下我们日益意识到了传统公司法制还存在许多缺陷和不足。比如,原则上尚不认可同股不同权的架构安排,[xix]不允许尚未盈利的股份公司公开发行股份融资,[xx]资本市场的通道对于大多数中小企业而言都是封闭的;中小股东的权利保护并没有达到最优的状态,在很多情形下存在大股东或实际控制人侵占中小股东利益的事项;公司治理的状态并没有达到最优,股东会、董事会、监事会并没有充分地发挥自身的职责,三权分置的公司治理架构过于刚性,股东自治的功能机制并未充分得到彰显;在互联网经济高度发达的当下,公司法制的网络化、信息化程度并不充分,没有充分利用新技术实现制度更新。从这些角度来看,既有的公司法制现代化并没有达到与市场经济发展相契合的地步,在改革的深度和广度方面依然有待加强。
    此外,既有的部分制度改革举措也没有从体系的角度加以妥当处理,不同改革举措之间的体系性关联并不完善和充分,相对于市场经济发展和商事法治实践而言,部分改革存在过于超前、部分改革则有相对滞后的问题,一些改革的实践效果并未达到预期状态,这也导致许多改革措施受到了学者的质疑。[xxi]尤其是2013年公司资本制度的改革更是遭受了部分学者的严厉批评。在这些学者看来,在整个市场诚信机制并不完善的情况下,如此大幅度的调整公司资本制度的构成,使得传统意义上对于公司出资人的“资本性”制度约束被完全弱化或者放弃,这就可能导致公司资本制度不能有效地发挥其功能职责。[xxii]事实也证明,在公司资本制度改革之后,由于配套制度的不够完善,在实践中出现了很多新的问题,需要从理论层面进行深入的研究。
    在这种条件下,理论界和实务界提出对既有的公司法制度进行全面改革,有其必然性和必要性。特别是在比较法层面,公司法现代化改革已经得到全面的深化,有必要参照全球公司法制发展的最新趋势,并结合中国国情对于公司法的制度构造进行调整重构。这是公司法现代化改革的应然内容,事实上近年来关于我国公司法改革的讨论也是基本围绕这一方向展开。
    然而,从上文的检讨也可以看出,仅仅从制度层面进行改革可能还是不够的。即便是全面吸收比较法经验,把所有先进的公司法制度加以借鉴或移植,进而为我国公司法设计最为完美的制度规范,也有可能在一定程度上脱离我国的国情或者缺乏有效的贯彻实施,很多在异域公司法体系下能够有效发挥功能的制度在移植进入我国之后并不能充分实现其功效,典型的案例便是独立董事制度。[xxiii]换言之,虽然有规范层面的现代化,但是其制度实效可能依然不佳,因为其体系构造和内在精神可能并没有实现完全的现代化。因此,公司法现代化可能需要在其他层面进行更为深入的探讨。
    二、公司法现代化:体系再造
    公司法的现代化不仅仅意味着规范层面的现代化。规范层面的现代化只是公司法现代化的一个基础性工作,但是不能把它等同于公司法的现代化工作。考查公司法的现代化,还需要从体系维度加以展开。公司法的体系构成不仅需要考察公司法规范的结构性组合以及与其他法律部门的协调性程度,还有必要讨论支撑公司法有效运作的外部环境因素。换言之,公司法的体系再造需要从内部体系和外部体系的角度加以展开。
    (一)内部体系的考察
    公司法的体系构造并非公司法规范的任意组合,而是始终有其内在的逻辑。按照法律体系构造的基本原理,法律规范之间的组合总是受制于特定的体系概念,不同法律规范之间必须具有一定的协调性和互补性,不得存在矛盾与冲突,这是公司法体系建构工作中非常重要的内容。对于立法者而言,功能性概念、一般性原则、类型化构造对于公司法的体系建构具有至关重要的意义。[xxiv]从这个角度而言,立法者必须有效地运用功能性概念、原则性规范、类型化区分等“工具”建构公司法的结构体系。要推进公司法的现代化工作,就必须强调公司法的“体系化”变革,对功能性概念、原则性规范、类型化区分进行妥当安排,使得公司法规范的内在逻辑和体系关联能够得到优化。
    从目前我国公司法现代化改革的实践情况来看,“体系化”思维的缺乏是非常值得关注的问题,在多数情形下理论界和实务界多专注于公司法具体规则的“堵漏洞、补窟窿、打补丁”,对于公司法存在的结构性缺陷和体系性不足却缺乏足够的重视。[xxv]即便注意到了应从整体上改革公司法,但也多是从公司规范和公司制度层面加以推进,对于支撑公司法体系的功能性概念、一般性原则、类型化标准也没有开展深入的研究。如果要推动公司法的现代化,必须从体系层面全面反思既有公司法的内在问题,并尝试从基础概念、基本原则、类型结构、规范表达等维度实现整体性重构,力争相关制度的改革、相关规范的设计能够围绕核心功能概念、重要原则规范、基本结构类型加以展开。实际上,对于上述根本性问题理论界和实务界尚未形成共识。比如,“公司利益”和“股东利益”哪个应成为公司法保护的重心;公司法的规范对象是要以有限责任公司为核心,还是以股份有限公司为核心;信义义务能不能成为统领所有公司法规范的核心概念;公司法应当更加强调公司资本的形成,还是仅仅侧重股东的出资;公司法的体系构造和制度设计应当取向于工业社会,还是应当面向信息社会;应当建构更为刚性还是更为柔性的公司治理机制;在股东和公司的关系处理上,应当强调股东的自由还是公司的约束;公司法是否要兼顾传统的人合性公司,还是仅仅需要处理资合性公司的问题。
    值得注意的是,公司法现代化不能只是一个制度或者某个方面的调整优化,而是必须从整体上推动公司法制度的根本调整,使得各个制度、各个环节能够产生协调效应,既符合内在体系逻辑,又适应外部实践需求。公司法改革不能顾此失彼,在某一个方面加快推进,却忽视了其他方面的制度配套。这在我国公司资本制度改革的时候就体现得较为明显,一方面从根本上改变了传统法定资本制的基本内容,特别是废除了法定最低出资额,对于公司实缴出资的缴纳期限未做任何限定,对于现金出资的比例也无严格要求。这种变革无疑有利于企业的设立,对于推动大众创业具有重要的作用,但是也必须意识到公司资本特别是实缴资本在公司存续过程当中对内和对外的重要意义。[xxvi]如果欠缺完善的配套规则,前文所述的种种改革措施有可能会在现实当中引发一系列的理论难题和实践争议。
    此外,公司法是私法体系以及整个法律体系的一个组成部分,公司法的现代化不仅意味着公司法规范自身的调整优化,而且要着眼于与法律体系中其他法律之间的协同。换言之,公司法的修改必须与其他部门法的修订保持同步性,力求实现法秩序体系下与其他部门法的协调发展。这是现代法治功能体系本身的整体性所决定的。就公司法改革而言,尤其要考虑证券法的一致性改革。不可否认的是,当下公司法的发展必须面向资本市场。在这个意义上,不仅传统意义上的大型公众公司需要通过资本市场来筹集资金,对于大多数的中小型企业而言也需要充分地利用资本市场来筹措资金并谋求发展。通过发行证券产品进行融资已经成为了各类公司发展的重要制度支持。从比较法最新发展趋势来看,越来越多的国家重视公司法与证券法的制度衔接,逐步放开对于公开市场融资的管制,使得不同类型公司均能通过各种新型股权融资工具和债务融资工具进行融资,例如有限责任公司发行债券融资,创新公司通过股权众筹平台融资。公司法在逐步融入更多的证券法因素,证券法也因为公司法的变革而不断完善。因此,在考虑公司法修订的时候,必须充分地考虑其与证券法之间的体系关联,并围绕这种体系关联进行充分的制度配套建设。就我国当下的实践情况而言,公司法的现代化离不开证券法的现代化,必须在一体化的视角下考虑公司法和证券法的同步修订工作,明确各自的职责功能和体系分工。[xxvii]当然,在中国法语境下,公司法现代化改革也必须充分考虑民法总则、合同法、物权法、侵权法、税法、会计法等法律之间的体系关联。从制度建构的层面而言,必须使得公司法的制度规范能够同这些法律在规范功能机制层面相协调,不能存在冲突矛盾的情形,这也是公司法现代化的一个重要标志。[xxviii]
    (二)外部体系的分析
    公司法并非孤立存在的,而是立基于一定的社会土壤,公司法能否切实发挥其功能有赖于周遭环境因素的协助。可以说,“周遭环境因素”既包括公司法的司法执行机制、监管实施机制,也包括信用体系、诚信伦理、市场环境等要素。对于公司法体系现代化的讨论,也有必要对于这些外部制约因素加以简要讨论。
    当我们讨论公司法现代化的时候,很多时候是在立法层面加以讨论,尤其是从立法论的层面去考虑规范的建构。但是,必须意识到公司法本身具有一定的管制色彩,公司法的规范构造较为抽象,在“具体化”和“实质化”公司法规范的过程当中,法官的司法裁判将会发挥重要作用。甚至可以说,公司法的发展从根本上有赖于司法机关的裁判案例,不论是在法教义学层面完善公司法规范体系构成,还是在实证法维度提升公司法的实践适应品格。公司法现代化因而需要一个能动的、积极的司法体系,特别是针对抽象的公司法规范发展出更为具体化的司法裁判标准,使得公司法规范能够得以充分“实质化”并形成凯尔森规范理论视角下“具体的法”。于此背景下,在考虑中国公司法现代化问题时,也必须对既有的公司法司法机制加以检讨。需要承认,我国司法机关已经充分地发挥了“发展”和“续造”公司法的职责,即通过制定司法解释、发布指导案例、公布公报案例等方式完善公司法,但在很多方面还存有不足,与现代化意义上的公司法司法机制还有一定差距。例如,对于公司法中的信义义务规范,尚未形成丰富的裁判案例,也没有根据实践前沿需要(如重组并购兴起语境下的新型纠纷)发展出更为具体化的判断标准,对于“商业判断规则”“完全公平规则”等辅助信义义务规范适用的规则尚未进行充分的阐释。而从比较法维度来看,公司法制发达国家和地区的法院在发展公司法方面发挥了重要职责,大量的公司法规则是通过法院的裁判案例加以提炼而来。尤其是随着并购重组的深入,以美国特拉华州法院为代表的司法机构不断在更新发展公司法并使其具有竞争力。[xxix]例如,针对当下讨论较多的双重股权结构,特拉华州衡平法院就在最近的案例中强调应当用“完全公平规则”而非“商业判断规则”去审查控股股东、董事在采纳双重股权结构时是否违反了他们应当承担的信义义务。[xxx]针对这种状况,有必要完善既有的公司法司法机制,充分强调司法裁判在建构现代化公司法过程中的重要功能,并通过合理的制度建构让法官在续造公司法的过程中发挥更大职责。[xxxi]
    公司监管机构对于公司法的实施也会发挥着重要职责。对于大多数中小型公司而言,可能并不需要监管机构的全面介入。公司在设立时进行相应的登记,并且在存续的过程当中进行一定的信息披露,将自身的经营状况、治理机制、股东结构、财务状况、控股股东等相关信息定期加以披露,使得社会公众能够了解到公司的基本运营情况。这是目前对于大多数中小型公司的基本监管思路。但是对于股东众多、影响较大的公众型公司尤其是上市公司而言,对于它们的监管力度就必须加强。监管机构必须强化对于公众公司信息披露的监管,要求这些公司按照法律法规的要求全面、真实、准确地披露公司重大信息,如果存在虚假陈述、重大遗漏、欺诈披露等情节的,应当严格追究相关不法行为主体的法律责任。当然,对于公司所从事的其他扰乱市场秩序、侵害公平竞争、危害经济安全的行为也需要监管机构及时加以监管。在这个“去监管化”的时代,必须认识到行政监管对于公司法执行的影响。要想完成公司法现代化改革,也必须在一定程度上推动公司监管的现代化,尤其强调弱化监管的行政化色彩、强化监管的市场化品格,真正按照市场经济的原则建构符合实践需要的“公共执法机制”。
    此外,公司法运作所依存的信用制度、信用环境、声誉惩罚等机制的存在,也包括其他影响公司法执行效果的软法因素甚至伦理因素,对于公司法的现代化也具有至关重要的意义。公司法的现代化是一种体系要素的整体现代化,如果没有完善的信用评价制度、声誉惩罚机制以及其他配套制度的支持,公司法的实施并不一定能够获得好的效果。尤其值得注意的是,在当下中国随着互联网技术的发展和信息技术的发达,信用评价机制和信用制度环境也在发生显著的变化,商事交易逐渐回归“再熟人化”,在这种环境之下商事主体的信用评价机制也会发生变化,公司现代化改革也必须考虑到这种信用环境、信用机制的调整,进而建构与之相适应的公司信用评价机制。例如,美国特拉华州就根据互联网区块链技术的最新发展修订了公司法,在公司设立、公司运营过程中广泛采纳区块链技术以实现对公司的规范治理。[xxxii]此外,也要意识到市场经济环境下声誉惩罚机制对于公司以及公司的董事、高管乃至包括控股股东、实际控制人等都有明显的约束机制。现代化的公司法也必须辅之以现代化的声誉惩罚机制,使得公司相关主体的市场声誉能和公司的合法合规经营有序地维系在一起。[xxxiii]当然不可忽视的是,影响公司法实施的还包括其他软法因素和伦理因素。这些要素的存在,对于弥补公司法的缺陷、加强公司法的效能具有重要的意义。在过往的公司法实践当中,这些要素已经发挥了重要的职责,在公司法现代化完善过程当中,必须充分地吸纳或者借鉴实践中所积累的经验和所建构的制度。
    可以说,公司法现代化本身也是体系要素的现代化,只有从内部体系维度和外部体系维度对公司法作出全面的反思并推动协调一致的改革,才能从根本上推进公司法现代化品格的塑造,使其能够更好地适应经济发展的客观需求。当然,也有学者会认为不管是制度层面的现代化,还是体系层面的现代化,都没有突出公司法的主体化属性,必须寻找到公司法内核性的价值要素、精神要素、原则要素,才能真正建构适合国情需要、具有现代化特征的公司法制。
    三、公司法现代化:精神重塑
    公司法现代化改革必须落脚于公司原则、公司精神和公司价值的现代化,如果脱离了这一层面的讨论,前面所分析的规范现代化、制度现代化与体系现代化,都有可能成为无本之木、无源之水。
    在关于公司法精神、原则的既有学术成果当中,学者们多是从自由主义立场批判我国公司法制的不足,特别是带有较强的管制主义色彩,因而公司制度改革必须破除管制主义理念的束缚、进行“自由主义式”的改造,赋予股东更大的自治空间。[xxxiv]当然,这种讨论本身带有一定的理想主义色彩,多是为公司法制度改革进行理论维度的论证,本身并没有将“论题”完全纳入到以宪法为核心的统一法秩序背景下和中国特色社会主义市场经济体制框架中。
实际上,在讨论公司法精神层面、价值层面的现代化问题之时,需要处理的问题非常多,但其根本问题依然是公司法建构过程中如何处理或理解“政府与市场的关系”。所有关于公司法的理论争议和现实难题都是内嵌于这一关系框架背景之中,只有理清了市场与政府的关系结构才能理解在社会主义市场经济体系下公司以及公司法的基本定位。此外,“良好”公司法的形成建构本身也是一个市场竞争的过程,作为公共产品的公司法也需要纳入到市场经济体制的框架之下,通常充分的制度竞争建构最佳的体系规范结构。
    在讨论中国公司法现代化的时候,要注意到我国市场经济发展的历史背景和现实挑战。我国的市场经济体制是从计划经济体制转轨而来,虽然从计划经济体制向市场经济体制的转型过程已经基本完成,但不可否认的是,计划经济的残留观念或者制度因素对于当下市场经济发展依然有重要的影响。对于市场经济体制的深化改革而言,必须全面地消除计划经济的残余性理念和制度,使得市场机制能够在社会资源分配过程中发挥基础性的决定作用,最大限度减少行政权力对于市场运行的不当干预。同时也必须意识到,现代市场经济的运行已经不再是斯密意义上的完全自由市场机制,在一些必要的情形下还需要通过适当的管制来弥补市场机制的缺陷,使得市场机制不能解决的问题得以有效的解决。[xxxv]这种对于市场机制和政府管制的关系理解,恰恰是公司法现代化所需要处理的一个根本性问题,公司法改革过程中的许多疑难问题都与市场和政府关系的理解密切相关。
    在公司法现代化改革过程当中,公司自治和国家强制是一个根本性的命题。公司法的现代化必须充分地贯彻落实社会主义市场经济体制下对于市场与政府关系的理解,切实的发挥市场机制在资源分配过程当中的重要作用,同时也适度的保留政府管制或国家强制的必要机制。因此,公司法的现代化改革必须进一步强化公司自治,按照市场经济的理念逻辑全面推动公司法的自治化和市场化,[xxxvi]但是在特定领域还要保留甚至优化国家强制或政府管制,以弥补市场机制的缺陷。[xxxvii]可以说,在过去四十年中国公司法改革历程当中,基本上贯彻了这一逻辑,但在实践中也存在两种极端倾向的问题:一种是只强调自治的重要性却忽视了管制的必要性和合理性;一种是过度强调管制或者强制的重要性,以至于不当地压制了公司自治的空间,这两种态度在我国当下公司法的研究和改革过程当中都有体现。可以说,这两种态度在一定程度上都曲解了社会主义市场经济体系下公司法的基本精神定位和根本价值逻辑,需要在一定程度上加以纠正。
    当然,在当下的公司法改革过程当中,如果一定要追寻政府与市场关系的规范性基础,那必须回归到宪法层面,从宪法层面寻找到确立公司法价值和精神的实证法渊源。我国1982年《宪法》通过修订引入了“社会主义市场经济”条款,这一条款是我们理解当下社会主义市场商事法治(包括公司法治)的一个重要基点,对于公司法基本精神气质的确定、基本原则体系的确立具有至关重要的意义。[xxxviii]宪法当中的社会主义市场经济条款是原则性的、抽象性的,必须通过具体商事立法加以落实。对于立法者而言,宪法已经赋予了或者苛以了立法者一定的宪法任务,要求其通过具体的立法去将抽象的、原则的宪法性规范加以具体化。从这个维度上而言,宪法规范是公司法现代化的“基本法基础”或“根本法基础”。公司法现代化的精神塑造和原则建构,都必须以相应的宪法规范为基础。
同时,也需要意识到宪法规范不仅仅是倡导性规范和宣示性规范,它们也是具有法律效力的实体法规范,带有一定的“刚性宪法”特征。当具体的公司立法存在违反宪法性规范的情形时,特定的机构可以宣告公司法规范的无效,因为它本质上同宪法规范构成体系性冲突或结构性违反。通过这种机制,可以使得公司法的整体规范体系能够始终按照宪法所确定的结构原则或者路径方向加以演进,公司法制体系也相应具有鲜明的中国特色,这是保障我国公司法能够适应社会主义市场经济发展需要的基本机制或根本保障。当然,可能也有人会质疑这种保障机制的合理性。而观察比较法上最新发展时,便会意识到宪法对于公司法的现代化具有至关重要的意义,尤其是通过合宪性审查机构的具体运作,公司法立法以及相应的公司法实施都必须纳入到宪法化的轨道。通过宪法规范的解释和适用,使得公司法发展能够具备自身的特色,坚定自己的方向。
    就具体问题而言,在宪法语境下才能勘定“公司”这种特殊类型的商事组织在市场经济体制下的法律地位和经济功能,才能厘清公司“法人格”的基本法基础,才能辨析“公司社会责任”的社会结构根源和文化观念基础,才能理解“党组织”介入公司治理的原因和机制。[xxxix]就股东权利而言,才能理解股东权作为财产权的基本权利性质,对于其核心内容和限制机制才能有所掌握。当然,公司治理机制的构造和运作也需要纳入到宪法体系框架之下,程序正义、民主原则、保护少数者利益等宪法原则在公司治理机制框架下也必须得到有效地贯彻落实。
    就比较法的维度而言,欧洲大陆的德国和南美大陆的秘鲁、哥伦比亚属于典型的代表。在德国,公司的财产权以及股东的股权都被视为基本法中财产权的保护范畴,对于公司权利的限制、股东权利的限制,都必须考虑到营业自由的保护和财产权利的保护,在不具有正当利益或者合法原因的基础上不得对于公司的权利和股东的权利作出任意性限制。当然,也必须充分地意识到公司和股东所应承担的一定社会责任,这也决定了他们在一些特定的情形下可能要牺牲自己的利益以服从公共利益的需要。在具体的案例之下,公司法立法是否遵循了宪法的原则精神、是否与既有的宪法规范构成冲突,都是需要经过宪法法院的审查。[xl]而在南美洲的秘鲁、哥伦比亚等发展中国家,宪法对于公司法现代化也具有至关重要的意义。在公司法层面,首先需要确认公司法领域所涉及的营业自由、财产保护、自由竞争等都是宪法所确认的基本权利,对于这些基本权利原则上不得任意加以限制,秘鲁宪法法院通过大量的案例对于公司法以及相关立法是否构成对营业自由的限制、是否构成对自由竞争的排除作出了具体的阐释,也通过一些具体的案例对于公司资本的增加与减少、公司优先认股权的安排、公司知情权的构造等具体公司法规范是否违反宪法规范作出了全面的解释。[xli]哥伦比亚宪法法院则对公司法人格否认问题作出了全面的宪法性反思,在一定程度上以宪法的原则和精神去对公司法的相关具体制度进行了体系性的解释和重构。[xlii]
可以说,恰恰是通过宪法规范的解释和适用,使得宪法价值能够源源不断地输送到公司法体系,尤其是这种对于宪    法规范的解释凝聚了一个国家对于公司制度和价值的共识,并且能够不断地根据市场经济的发展需要更新理解。这种共识性价值的“输入”使得传统意义上封闭的公司法能够不断地保持精神的更新和理念的重塑,使其能够根据社会变迁发展地需要调整自身的制度构成和理念结构,也使其具有最大限度的开放性和包容性。这是当代法治体系下实现公司法体系更新和理念调整最为合理、最为根本的制度通道。
    因此,公司法现代化必须面向宪法,必须把公司法现代化改革与宪法规范的解释紧密联系到一起,尤其是通过合理制度建构使得宪法规范能够对公司法的现代化改造加以有效的约束,使得宪法价值能够经由解释途径源源不断地输送到公司法规范体系当中。通过这样一种机制,确保公司法体系能够保持开放、实现更新。
    结论
    前文从三个维度简单地讨论了公司法现代化的三个层次:制度的现代化、体系的现代化以及精神的现代化。可以说,任一层面的现代化都至关重要,三者缺一或者缺二,都不能称之为完整的公司法现代化。
    对于我国公司法的现代化而言,当下的检讨多侧重于制度的现代化,对于体系的现代化虽有涉及但并不全面,对于精神的现代化则欠缺深入的分析。在这种背景下,公司法的现代化改革就呈现出“碎片化”的现状,理论界和实务界过多关注了具体制度层面的现代化改革,但是对于制度之间的体系关联和理念逻辑并没有加以深入探究。这种传统意义上的理解并不能促成我国公司法真正的现代化,在一定程度上反而导致了公司法改革的“本末倒置”。因此,在讨论我国公司法改革的时候,必须将重心转移到体系的现代化和精神的现代化。在对公司法体系、公司法精神的现代化有更为深入研究的基础上,才能更好地实施公司法具体制度的调整改革,才能真正地实现公司法多维度、深层次并且具有实效性的现代化创新。


[作者简介] 夏小雄,中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。
[i]例如,中国商法学会会长赵旭东教授在2017年12月15日举办的“第六届上证法治论坛”的主题演讲指出关于公司法需要修改的问题归纳起来有四个方面:一是深层次改革,如公司治理制度;二是精细化改革,如公司决议撤销、股东大会制度等;三是协同性改革,公司法修改要与证券法、司法解释等保持同步和协调;四是现代化改革,以适应中国经济电子化、信息化的实际情况。
[ii] 2018年4月28日,中国社会科学院法学研究所专门召开了“公司法改革:理论反思与制度重构”的学术研讨会,与会学者对公司法改革问题进行了全面深入的研讨。
[iii]商法学界对于“公司法现代化”的研究成果并不多,少数的研究成果参见曹兴权:《公司法的现代化:方法与制度》,法律出版社2007年版;郭富青:《当今世界性公司法现代化改革:竞争、趋同与融合》,载《比较法研究》2008年第5期。
[iv]参见陈甦:《体系前研究到体系后研究的范式转型》,载《法学研究》2011年第5期,第6-9页。
[v]Tomasic, Roman, Company law modernisation and corporate governance in the UK—some recent issues and debates, DICTUM—Victoria L. Sch. J. 1 (2011): 43.
[vi]LEE, Pey Woan, and Christopher CH CHEN, Modernising Company Law: The Singapore Experience, Company and Securities Law Journal 34.2 (2016): 157.
[vii]Tomasic, Roman, The Modernisation of Corporations Law: Corporate Law Reform in Australia and Beyond , Australian Journal of Corporate Law(2006) 19: 2.
[viii]Cassim, Rehana, and MalekaFemida Cassim, The Reform of Corporate Law in South Africa. The International Company and Commercial Law Review 16(10)(2005). 411
[ix]黄志豪、李佳倞:《香港和内地公司法的现代化》,资料来源于金杜律师事务所网站:https://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/modernisation-of-company-law-in-hong-kong-and-the-mainland-20160121,最后访问时间:2019年5月4日。
[x]对于欧洲国家和拉美国家公司法现代化的比较研究参见Vásquez Palma, Mª Fernanda yembid irujo, José Miguel: Modernización del Derecho societario, Santiago de Chile, Ed. Thomson Reuters,2015.
[xi]Guisppe Guizzi,Modernizzazione e semplificazione nel diritto societario italiano, inVásquez Palma, Mª Fernanda yembid irujo, José Miguel:Modernización del Derecho societario,Santiago de Chile, Ed. Thomson Reuters,2015, pp.83-113.
[xii]Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo, O Moderno Direito Societário Brasileiro — Notícias do Século XXI,inVásquez Palma, Mª Fernanda yembid irujo, José Miguel:Modernización del Derecho societario,Santiago de Chile, Ed. Thomson Reuters,2015,pp.153—183.
[xiii]资料来源于Allen&Overy律师事务所网站关于卢森堡公司法改革的介绍:http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Luxembourg_Company_Law_Reform_13_July_2016.PDF,最后访问时间:2019年3月15日。
 
[xiv]参见陈甦:《公司法趋势:不断完善和国际趋同化》,载《中国证券报》2006年5月15日第A14版。
[xv]参见叶林:《转型中的外商投资企业法》,载《扬州大学学报》2012年第3期,第17-18页。
[xvi]参见周友苏:《公司法修改理念的凝练与阐释:台港澳地区公司法近年改革与发展的启示》,载《社会科学研究》2005年第1期,第93-94页。
[xvii]参见施天涛:《公司法的自由主义及其法律政策——兼论我国公司法的修改》,载《环球法律评论》2005年第1期,第81-88页。
[xviii]参见赵旭东:《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》,载《法学研究》2014年第5期,第18-24页。
[xix]值得肯定的是,在《公司法》尚未修订的情况下,我国近期资本市场的改革(CDR改革、科创板改革)已经认可了差异表决权安排的合理性。
[xx]根据最新发布的《科创板首次公开发行股票注册管理办法》,未盈利企业可以公开发行股票并上市交易,但需要满足市值、收入、研发费用等一系列指标标准。
[xxi]参见彭真明、常健:《盲目照搬还是尊重国情——对当前公司法修改中几个问题的反思》,载《法商研究》2005年第4期,第38-40页。
[xxii]参见甘培忠:《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》,载《科技与法律》2014年第3期,第507-514页。
[xxiii]对此的深入分析参见方流芳:《独立董事在中国:假设与现实》,载《政法论坛》2008年第5期。
[xxiv] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279—285页。
[xxv]参见王保树:《公司法的全面改革不能着眼于堵漏洞, 补窟窿》,载《环球法律评论》2014年第1期,第52-53页。
[xxvi]参见陈甦:《实缴资本的多重效用及其保障措施》,载《法学杂志》2014年第12期,第50-53页。
[xxvii]参见王保树:《公司法与证券法修改应联动进行》,载《清华金融评论》2014年第11期,第81-84页。
[xxviii]例如,在公司法与民法总则的适用关系方面需要深入讨论,特别是在民法总则已经“复制”部分公司法规范之后,公司法立法如何加以调整完善是值得研究的问题。参见钱玉林:《民法总则与公司法的适用关系论》,载《法学研究》2018年3期,第55-59页。
[xxix]Fisch, Jill E, The Peculiar Role of the Delaware Courts in the Competition for Corporate Charters, U. Cin. L. Rev. 68 (1999): 1061.
[xxx]Licht, Amir N, Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware's Entire Fairness Review,  European Corporate Governance Institute (ECGI)—Law Working Paper 439 (2019).
[xxxi]公司法学界对此讨论不多,现有的成果参见蒋大兴:《团结情感、私人裁决与法院行动——公司内解决纠纷之规范结构》,载《法制与社会发展》2010年第3期;蒋大兴:《公司自治与裁判宽容——新《公司法》视野下的裁判思维》,载《法学家》2006年第6期。
[xxxii]Yermack, David, Corporate Governance and Blockchains, Review of Finance, 21.1 (2017): 7—31.
[xxxiii]参见韩亮亮、杨隆华:《声誉激励、声誉惩罚与公司业绩》,载《当代财经》2016年第4期,第80页。
[xxxiv]参见前引施天涛:《公司法的自由主义及其法律政策——兼论我国公司法的修改》,第81-88页。
[xxxv]参见陈甦:《商法机制中政府和市场的功能定位》,载《中国法学》2014年第5期,第42-47页。
[xxxvi]参见赵万一、赵吟:《中国自治型公司法的理论证成及制度实现》,载《中国社会科学》2015年第12期,第156-160页。
[xxxvii]参见王红一:《公司法中的“政府管制”:理论争议与立法政策》,载《学术研究》2006年第8期,第70-72页。
[xxxviii]参见潘昀:《论宪法上的“社会主义市场经济”——围绕宪法文本的规范分析》,载《政治与法律》2015年第5期,第85-91页。
[xxxix]参见蒋大兴:《走向“政治性”公司法——党组织如何参与公司治理》,载《中南大学学报(社会科学版)》2017年第3期,第29-32页。
[xl]参见陈霄:《德国宪法上的财产权保障与股东权利》,载《华东政法大学学报》2016年第1期,第27-33页。
[xli]Arroyo, César Landa, Constitucionalización del derecho mercantile, Revista de Derecho 67 (2015): 191—204.
[xlii]Villegas, Juan Jacobo Calderón, Constitucionalización del derecho comercial: algunas de las huellas trazadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, Vniversitas113 (2007): 113—137. Villegas, Juan Jacobo Calderón, Constitucionalización del Derecho Comercial desde la dogmática de los márgenes de acción, Precedente. Revista Jurídica (2004): 49—78.


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